CE-54001-23-31-000-2007-00155-01(AC)-2007

RECONOCIMIENTO DE PENSION - No es objeto de la acción de tutela; excepcionalmente se ampara el derecho a la seguridad social en conexidad con un derecho fundamental Es decir, a juicio de esta Sala sin la prueba de los presupuestos fácticos en que se funda el derecho que se pretende proteger, no es posible determinar si el mismo ha sido vulnerado o no. En esa medida el carácter discutible del derecho impide el pronunciamiento del juez de tutela. Adicionalmente la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que por regla general, para reclamar el reconocimiento y pago de una pensión, la acción de tutela es igualmente improcedente en virtud de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial. Ha dicho el Consejo de Estado: Como lo ha señalado la jurisprudencia, por principio general, la acción de tutela no puede utilizarse como medio para formular las reclamaciones que apuntan al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales, porque las mismas deben plantearse ante las autoridades administrativas o judiciales competentes. Excepcionalmente procede la tutela para amparar el derecho a la seguridad social a pesar de tratarse de un derecho de naturaleza prestacional, siempre y cuando, como se dijo, exista certeza sobre los presupuestos que lo componen y esté en íntima conexión con un derecho de carácter fundamental. Sobre el punto, ha dicho la Sección Primera: “La jurisprudencia ha catalogado el derecho a la seguridad social como de naturaleza prestacional, el cual adquiere la jerarquía de derecho fundamental, por conexidad, cuando su violación afecta otros derechos fundamentales como el de la vida, el mínimo vital y móvil, la salud y la

subsistencia digna, lo cual hace posible su protección por vía de la acción de tutela”. PENSION DE INVALIDEZ EN FUERZAS MILITARES - Dictamen de Junta Médica Laboral como requisito esencial; reconocimiento vía tutela ante derechos ciertos e indiscutibles / DERECHOS CIERTOS E INDISCUTIBLESCasos excepcionales en que procede su reconocimiento por vía de tutela De las normas transcritas es claro que el personal de la fuerza pública que sufra la pérdida de su capacidad laboral, en los porcentajes allí indicados, con ocasión de la actividad o prestación del servicio, tiene derecho a una “pensión por invalidez” o a una “pensión por incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio”. El reconocimiento de dichas prestaciones surge del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral que determina la Junta Médico Laboral correspondiente. Esta valoración es presupuesto sine quanon para adquirir el mencionado derecho prestacional. Como ya se ha dicho, el Consejo de Estado ha aceptado el reconocimiento de prestaciones sociales cuando se trata de un derecho cierto e indiscutible, es decir, que no exista lugar a duda sobre los presupuestos fácticos que configuran el derecho presuntamente vulnerado. En una oportunidad similar a la que aquí se estudia esta Corporación advirtió: “El accionante agotó la vía gubernativa ante la administración contra los actos que negaron la pensión de invalidez; posteriormente presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, demanda que fue admitida y tramitada. Hay plena certeza de las condiciones de salud del señor SARMIENTO y que el

mencionado artículo 203 del C.S.T. del Trabajo en la valoración le determinó una disminución de su capacidad laboral del 95%, que de conformidad con la normatividad que gobierna la materia, equivale a una situación de “gran invalidez”. PENSION DE INVALIDEZ EN FUERZAS MILITARES - Falta de certeza sobre presupuestos fácticos y jurídicos para su reconocimiento: improcedencia de la tutela / DERECHO DISCUTIBLE - No procede obtenerse su reconocimiento por vía de tutela En el presente asunto no se tiene certeza de la situación actual de salud del demandante, comoquiera que él mismo afirma desconocer en cuánto ha aumentado la pérdida de su capacidad laboral a partir de la valoración que hiciera la Junta Médico Laboral en el año de 1997 que sirvió de base para otorgarle una bonificación especial por tiempo laborado y una indemnización por disminución de la capacidad laboral. De esta suerte, es evidente que no existe certeza sobre el primero de los presupuestos exigidos por las normas antes citadas para solicitar el reconocimiento de una pensión por invalidez, esto es, la calificación de la pérdida de la capacidad laboral que haga la Junta Médico Laboral. Adicionalmente, existe incertidumbre sobre cuál es la norma aplicable al actor en cuanto al derecho a la pensión de invalidez pues, a su juicio, debe ser cobijado por el Decreto 2192 del 8 de julio de 2004, lo cual no puede ser determinado por el juez de tutela si se tiene en cuenta que desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la actualidad han tenido vigencia, entre otras normas, los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000, la

Ley 923 de 2004 y su decreto Reglamentario 4433 del mismo año, a los cuales se ha hecho referencia. Ello supone un análisis sobre la vigencia de la ley en el tiempo, según las circunstancias de cada caso en particular. Por lo tanto, se está ante un derecho discutible que no puede protegerse por medio de la presente acción, pues como lo sostuvo la Sala en sentencia que se citó, la falta de certeza o prueba sobre la existencia del derecho prestacional impide que el juez de tutela se pronuncie al respecto. Lo anterior quiere decir que en esta oportunidad no prospera la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez. EVALUACION DE LA CAPACIDAD SICOFISICA EN FUERZAS MILITARESSoldado voluntario retirado hace parte de la fuerza pública / JUNTA MEDICO LABORAL - Causales de convocatoria En este punto corresponde a la Sala determinar si debido al presunto aumento progresivo de la enfermedad que el demandante adquirió con ocasión del servicio prestado a las fuerzas militares en el año de 1997, es viable ordenar una nueva valoración de la Junta Médico Laboral que determine el porcentaje al que ha ascendido la pérdida de su capacidad laboral. El artículo 19 del Decreto 1796 de 2000 indica en su artículo 1° las personas a quienes se dirigen sus disposiciones.

Dice la norma: “ARTICULO 1o. CAMPO DE APLICACION. El presente decreto regula la evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública,

alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía nacional.” El decreto se dirige a los miembros de la fuerza pública; el demandante tiene la calidad de Soldado Voluntario Retirado, según lo informa la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional en la contestación de la demanda visible a folio 48. Este mismo documento da cuenta que en el año 1997 se le determinó una pérdida de su capacidad laboral del 52%, con ocasión de hechos ocurridos durante la prestación del servicio. En consecuencia, para efectos de la aplicación del mencionado Decreto 1796 de 2000 el actor tiene la calidad de miembro de la fuerza pública. Por otra parte, el artículo 19 de dicho decreto establece los eventos en que procede la convocatoria de la Junta Médico Laboral: “ARTICULO 19. CAUSALES DE CONVOCATORIA DE JUNTA MEDICOLABORAL. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos: 4. Cuando existan patologías que así lo ameriten. 5. Por solicitud del afectado” La norma es clara en señalar que siempre que el afectado lo solicite y/o existan patologías que lo ameriten, debe ordenarse la integración de la mencionada junta medico laboral con la finalidad de que se evalúe su situación de salud y su aptitud para continuar con la prestación del servicio o acceda a las prestaciones económicas establecidas en la ley según el porcentaje de pérdida de su capacidad laboral. Ahora bien, en manera alguna el Decreto 1796 de 2000 establece un límite a la oportunidad de convocar a la Junta Médico Laboral, pues ello es procedente

siempre que se presente alguna de las situaciones indicadas en el artículo 19 transcrito. EVALUACION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA - Nueva evaluación por el carácter progresivo de la patología; determinación de pérdida de capacidad para efectos de pensión por invalidez / PENSION POR INVALIDEZ - Amparo del derecho a la seguridad social con orden de nueva evaluación de capacidad psicofísica Sobre el punto la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que si un miembro de la fuerza pública ha sido valorado por la Junta Médico Laboral y se ha calificado su pérdida de la capacidad laboral, ello no obsta para ser objeto de una nueva evaluación en el evento de que subsistan o se incrementen las razones de incapacidad, porque es posible que las mismas se agraven con el paso del tiempo de no someterse el afectado al tratamiento idóneo. Al respecto, la Sección Quinta ha señalado que la negativa a una nueva calificación por parte de la Junta Médica Laboral, a una persona cuya enfermedad profesional ha empeorado con el paso del tiempo, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social en conexidad con la vida digna. A continuación se transcriben apartes pertinentes: En esa medida, es posible que las valoraciones médicas con base en las cuales se negó la pensión al actor pudieran haber desconocido el carácter progresivo de la patología que encontraron en el actor. Por tal razón, es menester que las autoridades médicas competentes en tratándose de miembros de las Fuerzas Militares, esto es, la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral (éste último en el evento en que sea convocado como segunda instancia), se

reúnan nuevamente para evaluar el estado actual del actor. Las pruebas mencionadas evidencian que con posterioridad a la calificación de la pérdida de su capacidad laboral en el año 1997, al actor no se le brindó el tratamiento adecuado para superar la lesión sufrida en su salud, razón por la cual los médicos han recomendado una nueva calificación. Es probable que la enfermedad sufrida por el demandante, con ocasión de la prestación de sus servicios como soldado voluntario, haya progresado, lo cual le da derecho a ser valorado nuevamente por una Junta Medico Laboral del Ejército Nacional, con la finalidad de que sea determinada su actual pérdida de la capacidad laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 54001-23-31-000-2007-00155-01(AC)

Actor: JAIME RAMIRO CONTRERAS CONTRERAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia del 21 de junio de 2007 por medio de la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, negó la acción de tutela incoada.

ANTECEDENTES El señor Jaime Ramiro Contreras, mediante apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de tutela contra el Ejército Nacional de Colombia, por considerar que vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la

seguridad social, al mínimo vital, al trabajo, a la salud y al debido proceso. HECHOS El solicitante los concreta de la siguiente manera: Informó que prestó sus servicios al Ejército Nacional durante los años 1993 a 1997, lapso en el cual adquirió una enfermedad de orden psiquiátrico con ocasión de una experiencia dolorosa en combate. Indicó que el 17 de diciembre de 1997 dicha patología fue valorada por la Junta Médico Laboral de la entidad demandada mediante acta No. 3720, en la cual se le determinó una disminución del 52% en su capacidad laboral. Manifestó que fue retirado del servicio sin que se le reconociera una pensión de invalidez o incapacidad permanente y sin derecho a servicios de salud. Explicó que con posterioridad a la mencionada valoración, la enfermedad ha aumentado progresivamente, situación que le ha impedido desarrollar una actividad económica estable para el sostenimiento de su familia. Señaló que el día 12 de abril de 2007 le solicitó al Ejército Nacional la aplicación de las disposiciones del Decreto 2192 de 2004, relativo a los derechos pensionales de los miembros de dicha institución y que en respuesta la entidad demandada señaló que ya había cumplido con su obligación legal y que no era procedente la solicitud planteada. FUNDAMENTOS DE DERECHO Estimó el demandante que el Ejército Nacional vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la seguridad social, al mínimo vital, al trabajo, a la salud y al debido proceso. Manifestó que la garantía contenida en el artículo 13 de la Constitución Política no supone per se que se dé un tratamiento idéntico a todas las personas, toda vez

que para la efectividad del derecho a la igualdad es necesario tener en cuenta factores de diversidad que exigen la práctica de distinciones razonables. Por el contrario cuando se trata de situaciones similares, las autoridades están en el deber de brindar un trato idéntico so pena de vulnerar el mencionado derecho fundamental. Afirmó que el hecho de que no le sea otorgada la pensión de invalidez de acuerdo con las disposiciones del Decreto 2192 de 2004, con el argumento de que el mismo entró en vigencia con posterioridad al momento en que perdió su capacidad laboral, vulnera el derecho fundamental a la igualdad porque se desconoce que él cumple con cada uno de los requisitos exigidos por dicho decreto. Explicó que las normas internacionales, que son criterios auxiliares de interpretación, consagran el derecho que tienen los discapacitados mentales a ser protegidos de toda explotación, reglamentación o trato discriminatorio, abusivo o degradante. Expresó que la Constitución Política de 1991 y la Ley 361 de 1997 imponen al Estado el deber de velar por que en el ordenamiento jurídico no se presente discriminación por circunstancias económicas, físicas, sicológicas, entre otras. Indicó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en afirmar que el Estado está obligado a brindar protección especial a las personas con limitaciones mentales y en particular a los ex soldados que sufren enfermedades graves generadas por causa o con ocasión del servicio prestado a las Fuerzas Militares. Sostuvo que la Corte Constitucional ha protegido el derecho a la seguridad social,

pues aunque es de carácter prestacional puede ser amparado con la acción de tutela cuando se encuentra en íntima conexión con el derecho a la vida o con la integridad de la persona y que dicha acción es procedente como mecanismo para tutelar el derecho fundamental de quien se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta. Indicó que a pesar de que la tutela es improcedente para discutir derechos pensionales, la jurisprudencia constitucional considera que ante la existencia de un perjuicio irremediable, el mecanismo idóneo de protección es la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. PRETENSIONES Solicitó que se protejan sus derechos fundamentales vulnerados y que, en consecuencia, se aplique en su favor el Decreto 2192 de 2004 y se proceda al reconocimiento de la pensión de invalidez consagrada en dicha norma para los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al 50% e inferior al 75% de la capacidad laboral. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Ejército Nacional que reconozca todas las prestaciones asistenciales y económicas y que integre una Junta Médico Laboral para que se califique la actual pérdida de su capacidad laboral. Que en caso de que se determine una pérdida de su capacidad laboral superior al setenta y cinco porciento, se ordene iniciar el trámite correspondiente para el reconocimiento y la liquidación de la pensión de invalidez según las reglas establecidas en el artículo 11 del Decreto 2192 de 2004. Que se ordene el pago inmediato de las sumas dejadas de cancelar desde el

momento en que se detectó la patología y hasta que se haga efectiva la pensión de invalidez a la que tiene derecho y que se condene en costas a la entidad demandada. DEFENSA El Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional contestó la demanda. Manifestó que al demandante se le reconoció mediante acto administrativo una bonificación especial por el tiempo que prestó sus servicios como soldado voluntario y la correspondiente indemnización por la disminución de su capacidad laboral. Señaló que la normatividad vigente para la fecha en que se configuró la incapacidad del demandante, era el Decreto 094 de 1989, el cual establecía las herramientas para impugnar la decisión proferida por la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional. Expresó que el artículo 90 del mencionado decreto establecía que el derecho a la pensión de invalidez se adquiriría con una pérdida de la capacidad laboral superior al 75%, razón por la cual no le fue reconocida dicha prestación. Expuso que el demandante exige la aplicación del Decreto 2192 de 2004, norma que entró en vigencia con posterioridad a la ocurrencia de los hechos de dieron origen a la pérdida de su capacidad laboral y que fue derogada por la Ley 923 de 2004, que en su artículo 6 establece que el gobierno nacional reglamentará el reconocimiento de las pensiones de invalidez por hechos ocurridos con posterioridad al 7 de agosto de 2002. Consideró que al demandante se le reconocieron y pagaron sus prestaciones de acuerdo con la normatividad vigente para la fecha de su incapacidad y que si no se ha reconocido la pensión de invalidez es porque el tutelante no cumple con los

requisitos señalados en la ley para tal efecto. El Director de Sanidad del Ejército Nacional se pronunció sobre la acción de tutela incoada, en los siguientes términos: Señaló que el demandante no interpuso el correspondiente recurso ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, para que se revisara la calificación emitida por la Junta Médico Laboral que estudió su caso en el año 1997. Indicó que de conformidad con el Decreto 1796 de 2000, su pérdida en la capacidad laboral no implica invalidez, razón por la cual fue beneficiario de una indemnización y una bonificación por los servicios prestados al Ejército Nacional. Manifestó que la acción de tutela es improcedente pues los derechos presuntamente vulnerados no tienen el carácter de fundamentales y pueden ser protegidos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, rechazó la solicitud de tutela instaurada por las razones que a continuación se exponen: La acción de tutela es un mecanismo instituido para la protección de los derechos fundamentales y su ejercicio está limitado por las causales de improcedencia, en especial las que tienen que ver con la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues en tal caso solo puede admitirse la solicitud de tutela cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Indicó que tratándose de conflictos de carácter laboral, los mismos deben ser solucionados acudiendo a la jurisdicción correspondiente, salvo que se demuestre que no existe un mecanismo idóneo para la protección de derechos

fundamentales como el mínimo vital y móvil. Señaló que el Decreto 2192 de 2004 no se encontraba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos que llevaron al demandante a perder su capacidad laboral, razón por la cual no existe vulneración alguna del derecho fundamental a la igualdad. Manifestó que la Ley 923 de 2004, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública, estableció en el artículo 6 un límite temporal para su aplicación retroactiva hasta el día 7 de agosto de 2002, razón por la cual no puede ser otorgada la pensión de invalidez al demandante. IMPUGNACIÓN El demandante impugna el fallo anterior. Reitera los argumentos sostenidos en la demanda y adicionalmente señala: Que el Tribunal no realizó el estudio del problema jurídico planteado, toda vez que no se pronunció sobre el aumento progresivo de su patología, ni tuvo en cuenta los efectos del principio de progresividad de los derechos sociales y la posibilidad de que los mismos sean protegidos mediante la acción de tutela. Considera que el Juez de primera instancia omitió pronunciarse sobre los puntos señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, relativos a la debida atención del personal retirado de la fuerza pública y a la política del Estado relacionada con la rehabilitación e integración social de las personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta. Cita la Resolución 2358 de 1998, proferida por la Asociación Colombiana Para La

Salud Mental, la cual contiene un estudio sobre el tema de la progresividad de una patología de carácter mental. Expresa que con la sentencia del Tribunal se vulneró el principio de confianza legítima, debido a que desconoció en forma arbitraria las sentencias de la Corte Constitucional relativas a la protección de las personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta. Expone que no se practicaron las pruebas solicitadas pese a que eran fundamentales para corroborar la veracidad de los hechos narrados en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del decreto 2591 de 1991. Dicha acción se establece como mecanismo subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio con de miras a evitar un perjuicio irremediable. La presenta acción de tutela plantea dos problemas jurídicos que deberá resolver la Sala. El primero relativo a la procedencia de la acción de tutela para solicitar derechos pensionales y el segundo relacionado con la posibilidad de que la Junta Médico Laboral califique nuevamente el estado de salud de quien padece una enfermedad progresiva, adquirida con ocasión del servicio prestado a la fuerza pública.

1. Reconocimiento de la pensión de invalidez por vía de la acción de tutela.

El demandante afirma que se debe reconocer en su favor la pensión de invalidez consagrada en el Decreto 2192 de 2004 porque cumple con los requisitos que la mencionada norma exige para el efecto, debido al aumento progresivo de la enfermedad que adquirió con ocasión del servicio prestado a las fuerzas militares. Por su parte la entidad demandada sostiene que ya cumplió con las obligaciones impuestas por la norma vigente al momento en que ocurrieron los hechos (Decreto 094 de 1989), otorgándole al demandante una bonificación y una indemnización por la incapacidad adquirida durante la prestación del servicio y por lo tanto, aquél no tiene derecho a la pensión que solicita. Es de resaltar que esta Corporación ha sostenido de manera invariable que la acción de tutela no procede para declarar o reconocer derechos discutibles, es decir, aquellos que no tienen el carácter de ciertos porque deben demostrarse y/o pueden desvirtuarse. Al respecto la Sección Primera ha dicho1: “La Sala recuerda que la carga de demostración obliga al reclamante a probar la situación fáctica: “facta non praesummuntur, sed probantur”. Así pues, los hechos que constituyen el supuesto fáctico de las pretensiones deben demostrarse. En este sentido, la Corte Constitucional ha sostenido: “quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la

amenaza de afectación”2. De igual manera, en otro pronunciamiento esa Corporación expresó: "La acción de tutela cabe únicamente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado de una violación al derecho fundamental alegado por quien la ejerce, o una amenaza contra el mismo, fehaciente y concreta, cuya configuración también debe acreditarse. No puede el juez conceder la protección pedida basándose tan solo en las afirmaciones del demandante. Por el contrario, si los hechos alegados no se prueban de modo claro y convincente, su deber es negarla, por cuanto, así planteadas las cosas, no tiene lugar ni justificación.”3 Es, pues, claro que la presente acción de tutela no procede pues los reclamantes no cumplieron con la carga procesal de probar los supuestos fácticos de las pretensiones que alegan. Sin ello, el juez constitucional está imposibilitado para examinar la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso que estiman vulnerados” (las negrillas y subrayas no son del texto original) Es decir, a juicio de esta Sala sin la prueba de los presupuestos fácticos en que se funda el derecho que se pretende proteger, no es posible determinar si el mismo 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, dictada en el expediente N°AC-1587. M.P. Dr. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE. 2 Sentencia T-864 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 3 Sentencia T-298 de 1993. M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

ha sido vulnerado o no. En esa medida el carácter discutible del derecho impide el pronunciamiento del juez de tutela. Adicionalmente la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que por regla general, para reclamar el reconocimiento y pago de una pensión, la acción de tutela es igualmente improcedente en virtud de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial. Ha dicho el Consejo de Estado: “La demanda de tutela instaurada por el suboficial ® Dagoberto Mendoza Luna se dirige al amparo del derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho fundamental a la vida, que estima vulnerado por el Ministerio de Defensa Nacional por la falta de pago de la pensión de invalidez que le fuera reconocida mediante Resolución 879 de 15 de abril de 2005. Como lo ha señalado la jurisprudencia, por principio general, la acción de tutela no puede utilizarse como medio para formular las reclamaciones que apuntan al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales, porque las mismas deben plantearse ante las autoridades administrativas o judiciales competentes.4”. (Negrillas y subrayas fuera de texto). Excepcionalmente procede la tutela para amparar el derecho a la seguridad social a pesar de tratarse de un derecho de naturaleza prestacional, siempre y cuando, como se dijo, exista certeza sobre los presupuestos que lo componen y esté en íntima conexión con un derecho de carácter fundamental. Sobre el punto, ha dicho la Sección Primera: “La jurisprudencia ha catalogado el derecho a la seguridad social como de naturaleza prestacional, el cual adquiere la jerarquía de derecho fundamental, por conexidad, cuando su violación afecta otros derechos

fundamentales como el de la vida, el mínimo vital y móvil, la salud y la subsistencia digna, lo cual hace posible su protección por vía de la acción de tutela5”. Con base en lo anterior, en este caso conviene constatar, en primer lugar, si los presupuestos para acceder a la pensión de invalidez que pretende el demandante se encuentran plenamente demostrados. De ser así, se procederá a establecer si tal derecho pensional en el asunto que se examina, se encuentra en conexidad con otros derechos fundamentales como la vida, el mínimo vital y móvil, la salud o 4 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. M.P. María Noemí Hernández Pinzón. Expediente: AC-01348. 5 CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. M.P. Olga Inés Navarrete Barrero. Expediente 2002-128101(AC-1281). Ver entre otras sentencia. CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente 1259-01(AC). la subsistencia digna, que dé paso al reconocimiento de una pensión por vía de acción de tutela. Resulta útil analizar las normas que han regulado el punto desde la fecha en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la pérdida de la capacidad laboral del actor (año de 1997, según lo afirma), hasta la actualidad. Dice la demandada que la norma vigente en 1997 sobre el derecho a la pensión de invalidez era el Decreto 094 de 1989 que en su artículo 89 prescribe: “Artículo 89. Pensión de invalidez del personal de Oficiales , Suboficiales y Agentes . A partir de la vigencia del presente Decreto,

cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares , la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad el sisofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera…” La autoridad demandada sostiene que en el año de 1997, la Junta Médica calificó la pérdida de la capacidad laboral del actor en un 52% (fl. 48), razón por la cual no cumplió los requisitos para acceder a la pensión de invalidez. Posteriormente se expide el Decreto 1382 del 8 de julio de 2004, cuyo artículo 13 establece: “Artículo 13. Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate. El personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%), ocurrida en combate, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimient