CE-54001-23-31-000-2007-00174-01(AC)-2007

MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL - Hace improcedente la tutela salvo que se interponga como mecanismo transitorio / SANCION DISCIPLINARIA DE LA PROCURADURIA - Es posible interponer el recurso de apelación para agotar la vía gubernativa / ACCION DE TUTELA - Se torno improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial Como se ha señalado en reiterada jurisprudencia de esta Corporación la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 (art. 6° num. 1°), salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La acción de tutela es improcedente cuando el ordenamiento prevé otros mecanismos judiciales para la protección del derecho invocado, o cuando aquéllos no se ejercieron o fueron extemporáneos, pues la tutela no reemplaza ni enmienda los errores o las omisiones de las partes. Además en reciente fallo, relacionado con tutelas contra las sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría General de la Nación, se reiteró esta consideración. La acción de tutela incoada se torna improcedente, de una parte, porque la decisión disciplinaria del 8 de junio de 2007 quedó ejecutoriada sin que se hubiera interpuesto el recurso de apelación para agotar la vía gubernativa, situación que en todo caso hubiera podido evitarse toda vez que el actor aduce la falta de conocimiento de la sanción disciplinaria en el acto administrativo contra el que no pudo agotar vía gubernativa, tal como lo

dispone el artículo 135 del C. C. A. Por ello y contrario a lo expuesto por el A quo, ni la tutela se interpuso como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ni están presentes los elementos que permitan determinar su procedibilidad, lo cual hace que esta acción resulte improcedente. En efecto, se reitera una vez más que la sanción disciplinaria impuesta por los órganos de control no constituye un perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D. C., trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 54001-23-31-000-2007-00174-01(AC)

Actor: ALBERTO RUEDA RODRIGUEZ

Demandado: PROCURADURIA REGIONAL DE NORTE DE SANTANDER

Referencia: ACCION DE TUTELA – IMPUGNACION FALLO Se decide la impugnación presentada por la parte accionada contra la sentencia del 13 de julio de 2007 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que ACCEDIÓ a la tutela incoada.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud El señor Alberto Rueda Rodríguez, a través de apoderado, en escrito del 27 de junio de 2007 (fs. 2 a 31) interpuso acción de tutela contra la Procuraduría Regional de Norte de Santander, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y a elegir y ser elegido, con base en los hechos resumidos así:

El 19 de diciembre de 2003 ante la Secretaría General de la Procuraduría Regional de Santander se radicó queja anónima en contra de los señores Alberto Rueda Rodríguez y otro por la presunta violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades en su condición de concejales del Municipio de Bucaramanga. El 26 de enero de 2004 el Procurador Regional de Santander abrió investigación disciplinaria, decretó pruebas y ordenó oír en versión libre a los disciplinados, auto adicionado el 16 de junio de 2004. La Alcaldía Municipal de Bucaramanga en oficio del 8 de octubre de 2004 le envió a la Procuraduría los antecedentes de algunos contratos de arrendamiento y el 3 de noviembre de 2004, dando alcance al anterior, le informó que no se encontró contrato de arrendamiento alguno signado entre el municipio y el señor Alberto Rueda Rodríguez, al igual de que no existe contrato de arrendamiento alguno con la Empresa de Aseo de Bucaramanga – EMAB S. A. E. S. P. – a partir del 29 de enero de 2002, fecha en la cual esa entidad tomó el control de las plazas de mercado. El 20 de septiembre de 2004, el Gerente de la EMAB informó que a partir del 29 de enero de 2002 no hay copia de los contratos suscritos y certificó que entre esa Empresa y los señores Alberto Rueda Rodríguez y Alfredo Ariza Florez no hay ningún tipo de vinculación contractual, no obstante que el local 3590001B está registrado como arrendatario el señor Ariza y el local 2130000 está registrado

como arrendatario el señor Rueda “pero no existe soporte de estos contratos”. Ante el impedimento manifestado por el Procurador Regional de Santander, el Procurador Delegado Primero para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación lo declaró separado del conocimiento y ordenó remitir las diligencias al Procurador Regional de Norte de Santander, quien las avocó en auto del 7 de septiembre de 2005, decisión comunicada con oficio del 13 de septiembre de 2005 dirigido al Concejo Municipal de Bucaramanga. En proveído del 12 de marzo de 2007, el Procurador Regional de Norte de Santander citó a audiencia pública a los disciplinados y concretó el cargo en contra del señor Alberto Rueda Rodríguez en “haber quebrantado el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para el período electo, correspondiente a los años 2004 y 2007”. En oficio de ese mismo día, dirigido al Concejo Municipal de Bucaramanga, se citó a los dos disciplinados para el 16 de marzo de 2007 a las 4:00 PM, oficio que no recibió el señor Rueda. En oficio del 21 de marzo de 2007, dirigido al Concejo se buscó notificar personalmente al actor de la citación a audiencia pública para el 27 de marzo siguiente. Según constancia que aparece en el expediente disciplinario, la Procuraduría llamó telefónicamente al Concejo y allí le informaron que el señor Rueda estaba enterado de las referidas citaciones. En virtud de lo anterior, el 9 de abril de 2007 la citación se notificó por edicto que

permaneció fijado por 2 días, hasta el 10 de abril siguiente. El 12 de abril de 2007, el Procurador lo declaró persona ausente y le nombró defensor de oficio, quien en escrito del 30 siguiente solicitó ser relevado por estar impedido. Por ello, la Procuraduría le designó nuevo defensor, “quien sin posesionarse del cargo, el día 11 de Mayo de 2007, se notifica de la diligencia de cargo y de la fecha de audiencia pública”. Mediante oficio del 6 de junio de 2007 dirigido por la Procuraduría al defensor del actor, se informó que la audiencia de fallo se celebraría el 8 de junio de 2007. En el, se incluyó la advertencia del artículo 106 del C. D. U., según el cual, las decisiones que allí se profirieran se notificarán a los sujetos procesales en estrados. El 8 de junio de 2007 se instaló la audiencia de fallo, sin la presencia de los sujetos procesales ni sus defensores, se leyó el fallo y se dio por terminada y ejecutoriada con constancia de notificación en estrados. En el plenario no hay notificación por edicto de la actuación. Con la reseña del proceso sancionatorio surtido, el actor solicita la protección de sus derechos fundamentales y pretende: “Se ordene la Nulidad de lo actuado dentro de las diligencias a partir del auto de apertura de la investigación disciplinaria (Enero 26 de 2004) y por ende fallo dictado en primera instancia en diligencia de audiencia pública llevada a cabo el día ocho (8) de Junio de 2007, dentro del proceso ..., así como de las demás diligencias procesales y que se

ventilaron bajo lo reglado por la Ley 734 de 2002, por hechos acaecidos antes de la vigencia de dicha norma, de los autos de fecha 30 de Enero de 2006, incluyendo el auto de cargos o citación a audiencia pública, de fecha 12 de Marzo de 2007 y en consecuencia la diligencia de audiencia pública llevada a cabo el día 15 de Mayo de 2007 suspendida y terminada el 18 de Mayo de 2007, providencia que ratifican la norma y el procedimiento a aplicar o en su defecto si el señor Magistrado lo considera pertinente se ordene la suspensión de los efectos del fallo sancionatorio hasta tanto exista pronunciamiento sobre la revocatoria directa que simultáneamente se solicita ante el señor Procurador General de la Nación.” b. La Oposición El señor Procurador Regional de Norte de Santander, en escrito del 6 de julio de 2007 (fs. 37 a 39) se opuso a las pretensiones del accionante. Luego de reseñar la actuación procesal que culminó con el fallo sancionatorio del 8 de junio de 2007, indicó que el procedimiento se surtió conforme a la ley y que no se advierte ninguna irregularidad procesal que justifique la interposición de la tutela, pues esta acción sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, lo cual no ocurre en el sub lite, pues el actor acudió a la solicitud de revocatoria directa que actualmente se tramita. Al referirse a la acusación de que su decisión está incursa en una vía de hecho, indicó que “no corresponde a la

realidad expedencial” toda vez que “no es procedente esta vía exceptiva y paladino es que el libelista pretende convertir esta acción de control constitucional del acto sancionatorio en una instancia procedimental disciplinaria, ante la evidente inactividad de quienes en su momento ostentaron la representación defensiva del aquí accionante”. c. La Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en sentencia del 13 de julio de 2007 (fs. 61 a 75) CONCEDIÓ el amparo del derecho fundamental al debido proceso del actor y en consecuencia dispuso: “SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS, en relación con ALBERTO RUEDA RODRÍGUEZ identificado con la C.C. No. 91.201.103, las actuaciones adelantadas a partir del auto del 05 de abril del 2006, dentro del proceso disciplinario verbal No. 076-2769-05 adelantado por la Procuraduría Regional de Norte de Santander, por las razones expuestas anteriormente. En consecuencia, se ordena al PROCURADOR REGIONAL DE NORTE DE SANTANDER, que en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de la notificación del presente fallo, rehaga el proceso disciplinario a partir del citado auto, ordenándose notificar al accionante la aceptación de la renuncia de su apoderado, y realizando todas las demás actuaciones que a partir de ahí el procedimiento correspondiente establece”. Para arribar a esta decisión, el Tribunal se refirió a la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos administrativos que ponen fin a un proceso disciplinario y al considerar que esta acción es procedente, analizó el derecho al

debido proceso en materia disciplinaria y la notificación como elemento fundamental de este derecho. Señaló que en el sub lite se reúnen los presupuestos para la procedencia del amparo constitucional, pues según la reconstrucción de los hechos ocurridos y el proceso disciplinario adelantado a partir de ellos, concluyó que en el expediente no obra prueba que acredite que la Procuraduría Regional de Norte de Santander haya comunicado al actor la renuncia de su apoderado, lo cual debía hacerse por disposición del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 21 de la Ley 734 de 2002. Finalmente, agregó el A quo que toda vez que por las circunstancias anotadas el actor no pudo ejercer los recursos necesarios para el agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto esencial de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante no cuenta con otro mecanismo judicial diferente de la acción de tutela incoada. d. La Impugnación1 El Procurador Regional de Norte de Santander IMPUGNÓ la anterior decisión (fs. 100 a 108). Fundamentó el recurso en que: 1) La acción no procedía, pues el tutelante cuenta con un medio procesal disciplinario para atacar el contenido de la decisión sancionatoria; 2) En el fallo no se expresó, si el mismo es un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y 3) La defensa material es un requisito, la defensa técnica es una posibilidad conforme al contenido del artículo 17 de la Ley 734 de 2002. Finalmente, reiteró los argumentos expuestos en la

contestación a la acción de tutela. 1 Los señores Yorguin Pérez Cardozo y Ramón Pérez Rondón, a través de apoderado (fs. 88 y 89), aduciendo su calidad de Concejales del Municipio de Bucaramanga, en razón de las curules dejadas por los señores Alberto Rueda Rodríguez y José Alfredo Ariza Florez también impugnaron la anterior decisión. No obstante y como quiera que no se hicieron parte en el trámite de instancia, ni tienen interés legítimo, el Tribunal no la concedió (fs. 109 y 110). CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede transitoriamente cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. A partir de los antecedentes expuestos y teniendo en cuenta la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia del 13 de julio de 2007, el caso sub júdice busca determinar la presunta vulneración por parte de la Procuraduría Regional de Norte de Santander de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y a elegir y ser elegido del señor Alberto Rueda Rodríguez, en la investigación disciplinaria que culminó con el fallo del 8 de junio

de 2007 por el cual se sancionó al actor con destitución del cargo de Concejal del Municipio de Bucaramanga y se le impuso una inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas por diez (10) años, por la violación al régimen de inhabilidades. Como se ha señalado en reiterada jurisprudencia de esta Corporación2 la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 (art. 6° num. 1°), salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La acción de tutela es improcedente cuando el ordenamiento prevé otros mecanismos judiciales para la protección del derecho invocado, o cuando aquéllos no se ejercieron o fueron extemporáneos, pues la tutela no reemplaza ni enmienda los errores o las omisiones de las partes. Además en reciente fallo, relacionado con tutelas contra las sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría General de la Nación, se reiteró3 esta consideración. La acción de tutela incoada se torna improcedente, de una parte, porque la decisión disciplinaria del 8 de junio de 2007 quedó ejecutoriada sin que se hubiera 2 Cfr. Sentencia AC-00337 del 26 de mayo de 2005, M. P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 3 Sentencia T-1102 del 28 de octubre de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentería. interpuesto el recurso de apelación para agotar la vía gubernativa, situación que

en todo caso hubiera podido evitarse toda vez que el actor aduce la falta de conocimiento de la sanción disciplinaria en el acto administrativo contra el que no pudo agotar vía gubernativa, tal como lo dispone el artículo 135 del C. C. A.: “ART. 135.—Subrogado. D. E. 2304/89, art. 22. Posibilidad de demanda ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo contra actos particulares. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.” (se subraya) De otra parte, porque aunque el actor pudo acudir directamente a la jurisdicción contencioso administrativa, optó por la revocatoria directa de que tratan los artículos 122 a 127 de la Ley 734 de 2002, actualmente en conocimiento del Procurador General de la Nación y tal como lo contempla el artículo 124 ibídem, se acude a ella, entre otras razones, cuando los fallos disciplinarios “vulneren o amenacen manifiestamente los derechos fundamentales”. Por ello y contrario a lo expuesto por el A quo, ni la tutela se interpuso como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ni están presentes los

elementos que permitan determinar su procedibilidad, lo cual hace que esta acción resulte improcedente4. En efecto, se reitera una vez más que la sanción disciplinaria impuesta por los órganos de control no constituye un perjuicio irremediable. Excepcionalmente la tutela procede cuando se advierte la configuración de un perjuicio irremediable, el cual exige: a) que el medio ordinario que contemple el ordenamiento jurídico no sea eficaz; b) que la tutela se ejerza dentro del término de caducidad de la acción ordinaria; c) que el perjuicio sea irremediable, 4 La Corte Constitucional teniendo en cuenta esta consideración y para casos similares al que se analiza ha considerado que la sanción de la Procuraduría General de la Nación no constituye un perjuicio irremediable: Sentencias T-743 de 2002, T-215 de 2000, T-262 de 1998, entre otras. Reiteradas a su vez en la Sentencia T-1102 de 2005. impostergable, urgente y grave y d) que se advierta la violación de un derecho fundamental. En el sub lite y toda vez que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era procedente y la solicitud de revocatoria directa es un medio idóneo y eficaz, la acción de tutela incoada no procede ni tiene vocación de prosperidad. En consecuencia, la providencia impugnada será revocada y en su lugar, la tutela será rechazada por improcedente5. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

1. REVÓCASE la providencia impugnada. En su lugar se dispone: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor ALBERTO

RUEDA RODRÍGUEZ contra LA PROCURADURÍA REGIONAL DE NORTE

DE SANTANDER.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección – 5 En casos como el presente, la Sala ha realizado similares consideraciones. Sobre el particular, entre otras, ver: Sentencias AC-00478 del 23 de marzo de 2006, AC-00351 del 5 de octubre de 2006, AC-02074 del 9 de noviembre de 2006, AC-01069 del 15 de febrero de 2007 y AC-00699 del 16 de agosto de 2007, todas con Ponencia de Ligia López Díaz.

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ