CE-54001-23-31-000-2007-00206-01(AC)-2007

PENSIONES - La demora en su reconocimiento vulnera derechos fundamentales en conexidad con otros derechos / DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Puede ser fundamental cuando su desconocimiento pone en peligro otros derechos y principios fundamentales / DERECHO AL PAGO DE PENSIONES - También tiene el carácter de fundamental en tanto se deriva de los derechos al trabajo y a la seguridad social Según la Corte Constitucional, la demora en el reconocimiento de las pensiones (jubilación, vejez, sustitución), por parte de la entidad que le corresponda dicho pago vulnera derechos fundamentales en conexidad con otros derechos como la integridad física y moral, la dignidad humana y vida, entre otros. Así, en la Sentencia T-425 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis, sobre la seguridad social en materia de pensiones, afirmó lo siguiente: “1. En reiteradas oportunidades esta Corporación ha sostenido que la seguridad social puede ser un derecho fundamental por conexidad con otros derechos de rango fundamental, cuando su desconocimiento puede poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral o el libre desarrollo de la personalidad.(C. P. art. 46). De la misma forma ha sostenido que el derecho al pago de la pensión de vejez o de jubilación también tiene el carácter de derecho constitucional fundamental en tanto deriva de los derechos al trabajo y a la seguridad social, pues “nace y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo desarrollo la persona cumplió los requisitos de modo, tiempo de cotización y edad a los cuales se condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación del derecho al trabajo. BONO PENSIONAL - La orden de su reconocimiento protege los derechos a

la vida y a la seguridad social / ENTIDAD QUE RECONOCE LOS BONOS PENSIONALES - Sus procedimientos lentos e ineficientes no pueden constituirse en perjuicio para el pensionado / PETICIONARIO DEL BONO PENSIONAL - Se le vulneran derechos fundamentales cuando la entidad se demora en su reconocimiento / FONDO DE PENSIONES - Puede exigir al Ministerio de Hacienda el giro oportuno de los recursos del bono pensional Así entonces, la liquidación y emisión de los bonos pensionales a la entidad que finalmente debe reconocer y pagar una pensión, ha sido ordenada mediante tutela por la Corte Constitucional y en ellas se ha protegido el derecho a la vida y la seguridad social de los aspirantes a pensionados. Igualmente los procedimientos lentos e ineficientes de las entidades encargadas de solicitar y de expedir el bono pensional no pueden constituirse en un perjuicio para el pensionado y si bien el bono constituye un soporte financiero para que una entidad asuma el pago de la pensión y la exigencia de este tipo de soportes es legítima, esto no puede obstaculizar el reconocimiento y pago de una pensión. En estos casos, la vulneración de los derechos fundamentales es evidente, por cuanto el peticionario queda en una espera indefinida por parte de la entidad a la que le corresponde dicho reconocimiento, espera que sobrepasa lo razonablemente exigible a las personas ya sea, por su edad, estado de salud y necesidad económica, que como en el presente asunto, lleva casi quince (15) meses sin que la entidad competente decida de fondo la solicitud de reconocimiento de pensión, porque la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público alegando

situaciones que como lo sostuvo el A quo, corresponden a interpretaciones erradas de la Sentencia C-734 de 2005 de la Corte Constitucional en cuanto declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, la cual surtió efectos sólo a partir del 14 de julio de 2005. Finalmente, estima la Sala que la Administradora Protección S. A. no puede excusarse en el trámite administrativo que debe realizarse con el bono pensional como disculpa para negar el reconocimiento y pago de la pensión del señor Alfonso López Contreras. Protección S. A. podrá exigir del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el giro oportuno de los recursos respectivos del bono pensional, esto es, cuando deba ser redimido de manera normal el bono, salvo que concurra alguna de las causas de redención anticipada de los bonos pensionales, tales como la declaratoria de invalidez del beneficiario, su fallecimiento o la devolución de saldos, tal como lo contempla el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 54001-23-31-000-2007-00206-01(AC)

Actor: ALFONSO LOPEZ CONTRERAS

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Referencia: ACCION DE TUTELA - IMPUGNACION

FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra la sentencia del 9 de agosto de 2007 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que ACCEDIÓ a la acción de tutela instaurada.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud El señor Alfonso López Contreras, en nombre propio, en escrito del 26 de julio de 2007 (fs. 1 a 13) interpuso acción de tutela contra la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, dignidad humana y protección de las personas de la tercera edad, con base en los hechos que se resumen a continuación: El 1º de enero de 1997 se hizo efectivo su traslado del Instituto de Seguros Sociales al Fondo de Pensiones Obligatorias Protección S. A., para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Por el cambio de régimen, conforme al artículo 113 de la Ley 100 de 1993 se generó en su favor, el derecho a la emisión de un bono pensional. Para proceder al reconocimiento de la pensión anticipada de vejez solicitada por el actor, Protección inició el proceso de corrección y reconstrucción de su historia laboral con base en las certificaciones de aportes expedidas por el ISS y el 8 de abril de 2005 por cumplir todos los requisitos legales exigidos, solicitó a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la emisión del bono a través del medio electromagnético también dispuesto.

El bono pensional del actor está compuesto por un cupón principal a cargo de la Nación (emisor) representada por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y un cupón de cuota a cargo del Seguro Social en calidad de cuotapartista. Además, conforme al literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, la solicitud de emisión del bono pensional y la liquidación sobre la cual tuvo lugar, tomó como salario base de cálculo el salario devengado por el actor al 30 de junio de 1992, esto es $1,102,631. El actor tiene derecho al reconocimiento de su pensión toda vez que en su cuenta de ahorro individual, conformada por aportes obligatorios, rendimientos financieros y el valor de la negociación del bono pensional, cuenta con el capital necesario para proyectar y financiar no sólo la pensión anticipada de vejez sino la sustitución a sus beneficiarios en caso de muerte, por un valor superior al mínimo legal. Pese a que la solicitud se formuló el 8 de abril de 2005, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se abstuvo de emitir el bono, conforme a la sentencia C-734 de 2005 que declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, la cual surtió efectos sólo a partir del 14 de julio de 2005, situación que contraría la jurisprudencia constitucional y sobre la cual estructura la vulneración de sus derechos fundamentales, tal como lo señaló la Corte Constitucional en las sentencias T-147, T-801, T-910, T-920 y T1087 todas del año 2006. Con el ejercicio de esta tutela, el actor pretende: “1. TUTELAR los derechos fundamentales que me han sido vulnerados, y en consecuencia:

2. ORDENAR a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que proceda de inmediato con la EMISIÓN Y EXPEDICIÓN DE MI BONO PENSIONAL SIN CONSIDERACIÓN DE LA SENTENCIA C734/05, es decir calculado sobre mi salario base devengado de $1.102.631, toda vez que la citada sentencia de constitucionalidad no aplica para mi caso, tal y como lo establece la misma Corte Constitucional mediante sus reiterados pronunciamientos en la materia.

3. ORDENAR a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio mantener informada a esa Corporación, a Protección S. A. y a mí en calidad de accionante, sobre la solución antes requerida, hasta tanto se haya solucionado definitivamente la situación por la cual tutelo.”

b. La Oposición El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en escrito del 14 de agosto de 2005 (fs. 120 a 124), manifestó que de conformidad con la Sentencia C-734 de 2005 proferida por la Corte Constitucional1, esa entidad no puede emitir ni redimir bonos pensionales tipo A, modalidad 2, como es el caso del bono que se solicita por medio de esta acción de tutela, hasta tanto no se reglamente nuevamente el tema del salario base, pues al declararse la inexequibilidad de la única norma que los permitía liquidar, sólo se pueden emitir bonos pensionales con un salario superior a la máxima categoría del

ISS a 30 de junio de 1992, que era de $665.070 y el actor devengaba $1.102.631. Así, con la declaratoria de inexequibilidad quedó vigente el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 por ello, esa Oficina no puede emitir el cupón principal del actor con el salario devengado y reportado al ISS en su momento, sino lo emitirá con el salario base sobre el cual cotizó al ISS a fecha base. Toda vez que las decisiones en acciones de tutela surten efectos inter partes no erga omnes, no es posible que se extienda lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias citadas por el actor, porque en realidad “es necesario contar en el ordenamiento jurídico con una norma que establezca la posibilidad de emitir los bonos pensionales de máxima categoría en la forma en que lo establecía el Decreto Ley 1299 de 1.994”2. 1 A través de la cual se declaró inexequible el literal a) del artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994, por el cual se dictan las normas para el cálculo de los bonos pensionales, M. P. Rodrigo Escobar Gil. 2 Aportó una relación de diversos fallos de tutela en los cuales se ha manifestado que no es de competencia del juez de tutela pronunciarse sobre el monto del bono o el salario base. Informó que el bono del actor se encuentra en liquidación provisional, lo cual no constituye una situación jurídica concreta según el artículo 52 del Decreto 1748 de 1995 y para emitirlo “la AFP PROTECCIÓN debe hacer la solicitud de acuerdo con las normas vigentes y las circulares de esta Oficina, normas y procedimientos que la AFP conoce perfectamente”. c. La Providencia Impugnada

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en sentencia del 9 de agosto de 2007 (fs. 90 a 115) TUTELÓ los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social del actor y dispuso: “Segundo. ORDENAR, a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que, con base en la certificación enviada por La Cacharrería Mundial proceda a liquidar, emitir y pagar el bono pensional del señor ALFONSO LÓPEZ CONTRERAS, con sujeción a los procedimientos legales establecidos para tal fin, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de la presente providencia. Tercero.ORDENAR, que tanto el ISS para efectos de lo anteriormente dispuesto, como la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la emisión del bono pensional, tengan en cuenta las consideraciones de la parte motiva de esta providencia en cuanto a la normatividad aplicable en el caso del accionante, de tal modo que el bono se liquide con base en el salario devengado al 30 de junio de 1992.” El A quo se refirió a la naturaleza de los bonos pensionales y destacó que según las normas que rigen la materia y conforme a la respuesta del Ministerio de Hacienda, en el sub lite se trata de un bono pensional tipo A, modalidad 2. En seguida, destacó que la tutela es el mecanismo procedente para el amparo de los derechos fundamentales por la no expedición de dicho bono pensional, pues hay circunstancias que presumen la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Advirtió que el Ministerio accionado ha interpretado erróneamente la Sentencia C734 de 2005 de la Corte Constitucional, porque contrario a lo afirmado por él, si existe norma que reglamenta la forma de calcular el valor del bono pensional, los artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993, tal como lo precisó la Corte Constitucional en las sentencias T-147, T-910 y T-1087 todas del 2006, a las que se refirió. Al abordar el caso concreto, sostuvo que al actor se le vulneró el debido proceso “al verse sometido a una interpretación errada de una sentencia de la Corte Constitucional que cambia e ignora las normas aplicables al caso” y además, se ha presentado una demora significativa en la tramitación del bono pensional en el Ministerio de Hacienda, lo que ha impedido continuar con el procedimiento de reconocimiento de la pensión de vejez del señor López Contreras. d. La Impugnación El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público IMPUGNÓ la anterior decisión (fs. 112 a 118), reiterando los argumentos de la contestación. Señaló que el Tribunal comete un error al ordenar a esa entidad liquidar, emitir y pagar el bono pensional, sin tener en cuenta que la fecha de redención normal del bono será el 29 de julio de 2008. Explicó los estados de un bono pensional (emitir, expedir y redimir) e indicó que el pago o redención no puede operar de manera anticipada por voluntad propia del beneficiario, tal como lo indican las normas que rigen la materia.

e. El Trámite Procesal Estando el expediente para decidir la impugnación contra la sentencia del 9 de agosto de 2007 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el Despacho Sustanciador en Sala Unitaria, mediante auto del 24 de octubre de 2007 en aplicación de los principios orientadores de la tutela y en aras de garantizar los derechos fundamentales de los involucrados, consideró pertinente vincular a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., como accionado a la presente tutela. La Secretaría General mediante telegrama Nº 16.041 notificó a su representante (f. 188) y mediante comunicación vía fax del 1º de noviembre de 2007 (fs. 189 y 190) envió copia de la acción de tutela, así como del anterior auto. Transcurrido el término para que se hiciera parte, Protección S. A., guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en ciertos casos, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable. El objeto de esta acción es la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, dignidad humana y protección de las personas de la tercera edad que el señor Alfonso López Contreras considera

vulnerados por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cuanto no ha emitido ni expedido el bono pensional a que tiene derecho por cotizaciones realizadas al ISS entre 1967 y 1996, con base en el salario real que devengaba al 30 de junio de 1992 para que PROTECCIÓN S. A. proceda al reconocimiento y pago de su pensión de vejez del régimen de ahorro individual con solidaridad. Según la Corte Constitucional3, la demora en el reconocimiento de las pensiones (jubilación, vejez, sustitución), por parte de la entidad que le corresponda dicho pago vulnera derechos fundamentales en conexidad con otros derechos como la integridad física y moral, la dignidad humana y vida, entre otros. Así, en la Sentencia T-425 de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis, sobre la seguridad social en materia de pensiones, afirmó lo siguiente: “1. En reiteradas oportunidades esta Corporación4 ha sostenido que la seguridad social puede ser un derecho fundamental por conexidad con otros derechos de rango fundamental, cuando su desconocimiento puede poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad física y moral o el libre desarrollo de la personalidad.(C. P. art. 46). De la misma forma ha sostenido5 que el derecho al pago de la pensión de vejez o de jubilación también tiene el carácter de derecho constitucional fundamental en tanto deriva de los derechos al trabajo y a la seguridad social, pues “nace y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo desarrollo la

persona cumplió los requisitos de modo, tiempo de cotización y edad a los cuales se condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación del derecho al trabajo”6. 3 Sentencia T-970 del 22 de septiembre de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 4 Ver entre otras las Sentencias T-426 de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-181 de 1993, M.

P. Hernando Herrera Vergara, T-360 de 1998, M. P. Fabio Morón Díaz, C-177 de 1998, M. P.

Alejandro Martínez Caballero y T-059 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 5 Ver entre otras las Sentencias SU-1354 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell y T-491 de 2001,

M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

6 Sentencia T-181 de 1993, M. P. Hernando Herrera Vergara. Significa lo anterior, que la persona que ha cumplido los requisitos legales para acceder al reconocimiento de la pensión, puede acudir a la acción de tutela con el fin de lograr la remisión del bono pensional de la entidad emisora a la que le corresponde el reconocimiento de la prestación, en los casos en que la primera no lo haya hecho en forma voluntaria o por solicitud de la segunda, logrando así la garantía de los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas.” Así entonces, la liquidación y emisión de los bonos pensionales a la entidad que finalmente debe reconocer y pagar una pensión, ha sido ordenada mediante tutela por la Corte Constitucional7 y en ellas se ha protegido el derecho a la vida y la

seguridad social de los aspirantes a pensionados. Igualmente los procedimientos lentos e ineficientes de las entidades encargadas de solicitar y de expedir el bono pensional no pueden constituirse en un perjuicio para el pensionado y si bien el bono constituye un soporte financiero para que una entidad asuma el pago de la pensión y la exigencia de este tipo de soportes es legítima, esto no puede obstaculizar el reconocimiento y pago de una pensión. En lo relativo a la emisión del bono pensional, la Corte Constitucional ha dicho que “Por supuesto que la tramitación del bono debe ser pronta y las Entidades (Administradora, Emisora, Contribuyente) deben conjuntamente actuar, dentro de los principios de eficacia y celeridad en la tramitación del bono. La demora injustificada en la tramitación del bono no tiene por qué perjudicar al aspirante a pensionado.” 8 En estos casos, la vulneración de los derechos fundamentales es evidente, por cuanto el peticionario queda en una espera indefinida por parte de la entidad a la que le corresponde dicho reconocimiento, espera que sobrepasa lo razonablemente exigible a las personas ya sea, por su edad, estado de salud y necesidad económica, que como en el presente asunto, lleva casi quince (15) meses sin que la entidad competente decida de fondo la solicitud de reconocimiento de pensión, porque la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio 7 Ver entre otras las Sentencias T-241 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero, T-360 de 1998,

M. P. Fabio Morón Díaz, T-440, T-549 y T-551 de 1998, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.

8 Sentencia T-1154 de 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero, en la que además fue enunciado el siguiente criterio jurisprudencial: “La eficacia y celeridad, dentro de un Estado Social de Derecho implican una pronta resolución a las peticiones, dentro de ellas ocupa lugar preponderante la de reconocimiento de las pensiones. Luego la organización y el procedimiento que las normas señalen para la tramitación y reconocimiento de la prestación, no pueden traducirse en obstáculos para el derecho material, sino que, por el contrario, deben contribuir a pronta y justa decisión. Lograr el orden justo es pues el objetivo y las reglas deben contribuir a ello.” de Hacienda y Crédito Público alegando situaciones que como lo sostuvo el A quo, corresponden a interpretaciones erradas de la Sentencia C-734 de 2005 de la Corte Constitucional en cuanto declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, la cual surtió efectos sólo a partir del 14 de julio de

2005. Así las cosas, sí existe norma que reglamenta la forma de calcular el valor del bono pensional con base en el salario base devengado al 30 de junio de 1992, los artículos 21 y 117 de la Ley 100 de 1993, tal como lo precisó la Corte Constitucional en las sentencias T-147, T-910 y T-1087 todas del año 2006.

Finalmente, estima la Sala que la Administradora Protección S. A. no puede excusarse en el trámite administrativo que debe realizarse con el bono pensional como disculpa para negar el reconocimiento y pago de la pensión del señor

Alfonso López Contreras. Protección S. A. podrá exigir del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el giro oportuno de los recursos respectivos del bono pensional, esto es, cuando deba ser redimido de manera normal el bono, salvo que concurra alguna de las causas de redención anticipada de los bonos pensionales, tales como la declaratoria de invalidez del beneficiario, su fallecimiento o la devolución de saldos, tal como lo contempla el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994, pero mientras tal obligación no sea cumplida por quien tiene que efectuar los trámites administrativos para ello, las consecuencias del incumplimiento no pueden ser trasladas al accionante afectando sus derechos fundamentales9. Por tanto, se adicionará la providencia impugnada, para ordenar a Protección S. A. que en el término de cinco (5) días hábiles proceda al reconocimiento de la pensión anticipada de vejez solicitada por el señor Alfonso López Contreras y se confirmará en cuanto amparó los derechos del accionante, no sin antes advertir que la obligación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público es la de liquidar y emitir el bono pensional y redimirlo o pagarlo en la oportunidad que corresponda, salvo, se repite, que haya redención extraordinaria por las tres causales ya señaladas. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 9 Al decidir acciones de tutela similares, la Sala realizó semejantes consideraciones en las Sentencias AC-00940 del 25 de noviembre de 2004 y AC-01767 del 7 de diciembre de 2005, ambas

con Ponencia de Ligia López Díaz.

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada.

2. ADICIÓNASE, así: ORDÉNASE a PROTECCIÓN S. A. que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda al reconocimiento de la pensión anticipada de vejez del señor Alfonso López Contreras. PROTECCIÓN S. A. podrá exigir del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el giro oportuno de los recursos respectivos del bono pensional, esto es, cuando deba ser redimido de manera normal el bono, salvo que concurra alguna de las causas de redención anticipada de los bonos pensionales, tal como lo contempla el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección –

MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ