CE-54001-23-31-000-2007-00280-01(AC)-2007

CONCURSO DE MERITOS – Para demandar la convocatoria no procede la acción de tutela por la existencia de otro medio de defensa judicial / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL – Contra éste no procede la acción de tutela Según las pruebas allegadas al proceso los actores pretenden que se suspenda el concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante convocatoria No. 001 de 2005 en el que están participando para ser nombrados en los cargos que ocupan en la actualidad de manera provisional o en propiedad. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. El carácter subsidiario de la acción de tutela está sustentado en la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de proteger los derechos constitucionales fundamentales, a través de medios de defensa judicial diferentes a la acción de tutela. En el presente caso los actores tienen a su alcance otro medio de defensa judicial pues la Convocatoria 001 de 2005 por medio del cual se convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidos por la Ley 909 de 2004 es un acto administrativo demandable ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en ejercicio de la acción de nulidad simple. También se configura la causal de improcedencia de la tutela consagrada en el artículo 6, numeral 5 del Decreto 2591 de 1994, pues la Convocatoria No. 001 de 2005 proferida por la Comisión

Nacional del Servicio Civil es un acto de carácter general, impersonal y abstracto contra el que no procede este mecanismo residual y subsidiario.

Nota de Relatoría: Se cita la Sentencia C-733 de 14 de julio de 2005, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 56 de la Ley 909 de 2004, que disponía un tratamiento especial a los empleados que se encontraban

desempeñando cargos de carrera pero que no estaban inscritos en ella.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos ml siete (2007).

Radicación número: 54001-23-31-000-2007-00280-01(AC)

Actor: ARQUIMEDES CARRILLO MERCHAN Y OTRO

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL ACCION DE TUTELA Decide la Sala la impugnación propuesta por los actores contra la providencia de 27 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Hospital Universitario Erasmo Meoz y negó por improcedente la tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA Los señores ARQUIMEDES CARRILLO MERCHÁN y OMAR ZAPATA PARADA, actuando en nombre propio, interpusieron acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Erasmo

Meoz del Municipio de Cúcuta y la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, y a la estabilidad laboral. Como consecuencia solicitaron que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, en el término de 24 horas, como medida provisional, los reintegre a la carrera administrativa teniendo en cuenta que su vinculación fue anterior a la reglamentación de la Carrera y la ley no puede tener efectos retroactivos para lo cual deberá “suspender los efectos del resultado como se dispuso para el Departamento del Guaviare mediante Reglamento Especial No. 01 de 2007”. Fundamentan sus pretensiones en los siguientes hechos: Los actores fueron vinculados al servicio público mediante nombramiento en propiedad en vigencia de los Decretos 350, 356, 670 y 694 de 1975 y el Decreto Reglamentario 1468 de 1979, que regulaban el Sistema Nacional de Salud. Desde el momento de su vinculación legal y reglamentaria han pertenecido a la Organización Sindical “ANTHOC”, Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y Servidores Públicos de la Salud, Seguridad Social Integral y Servicios Complementarios de Colombia. Como requisito para conservar el empleo, el 12 de agosto de 2007 fueron obligados a participar en un concurso para ser nombrados en provisionalidad no obstante haber sido nombrados en propiedad antes de la vigencia de la Ley 909 de 2004 sometiéndolos a las reglas impuestas en la convocatoria No. 001 de 2005. La convocatoria a concurso realizada en 2005 es aplicable sólo a los servidores

vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 909 de 2004 sin que sea dable su aplicación en forma retroactiva a los nombrados con anterioridad. Ejemplos de que la ley general de carrera administrativa no es aplicable a los empleados nombrados con anterioridad a su vigencia son los casos de los etnoeducadores y raizales a quienes se les aplicó un régimen especial de carrera consagrado en el Decreto 3323 de 21 de septiembre de 2005 y, de los no uniformados del Ministerio de Defensa, Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas a quienes se les aplicó la Ley 1033 de 2006. Aceptan que cuentan con otra vía judicial que demora muchos años por lo que resulte ineficaz si se tiene en cuenta que el concurso se definirá a más tardar en el año 2007. El perjuicio grave e injusto para los actores y sus familias se generaría si no lograr aprobar el concurso y son desvinculados de la Administración. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz y negó por improcedente la acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (fls. 113 a 123). Manifestó que, en caso de prosperar las pretensiones, el hospital demandado no podría cumplirlas pues es la Comisión Nacional del Servicio Civil la encargada de realizar el concurso y emitir los resultados por lo que la suspensión de los efectos del mismo sólo puede ser dispuesta por dicha comisión. Al estudiar la acción respecto de la Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó

que atender las pretensiones de la tutela implicaría modificar o dejar sin efectos jurídicos las decisiones administrativas que motivaron la realización de la convocatoria y por ende las pruebas básicas de preselección realizadas el 12 de agosto de 2007 dispuestas en la Resolución No. 260 del mismo año, la cual puede ser demandada por la vía Contencioso Administrativa a través de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., dentro de la cual se puede pedir la suspensión provisional del acto. Precisó que la Resolución No. 260 de 2007, sustentada en la Convocatoria 001 de 2005, es un acto de carácter general, impersonal y abstracto contra el que no procede la acción de tutela de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991. Al no conocerse el resultado de las pruebas básicas de preselección no se videncia la amenaza o vulneración de derecho fundamental alguno. IMPUGNACION Los tutelantes impugnaron el anterior proveído con la sustentación visible de folios 128 a 134. Manifestaron que el Hospital está legitimado en la causa por pasiva si se tiene en cuenta que este fue el primero en vulnerar el derecho a la estabilidad laboral al omitir inscribirlos automáticamente en carrera administrativa. El derecho del servidor público a contar con garantías para el desempeño de su trabajo y conservar la fuente de sustento familiar debe prevalecer sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, en este caso, el reglamento para el ingreso a la carrera administrativa. La acción de tutela debe prosperar no sólo respecto de los tutelantes sino también en relación con los cien mil servidores públicos vinculados en provisionalidad que se encuentran afectados en sus derechos fundamentales con la aplicación

retroactiva de la Ley 909 de 2004. Sí existe un perjuicio irremediable pues al perder el empleo se vulnerarían derechos fundamentales no sólo suyos sino de sus familias que dependen del ingreso proveniente de su empleo. CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta y la Comisión Nacional del Servicio Civil, al convocar a concurso público de méritos para proveer los cargos de carrera ocupados por los actores en el Hospital y llamarlos a concursar, les están vulnerando su derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas, y estabilidad laboral. De lo probado en el proceso A folio 22 del plenario obra certificado de tiempo de servicio expedido por la Jefatura de Personal del Hospital San Juan de Dios de Cúcuta en el que consta que el señor Arquímedes Carrillo prestó sus servicios en esa institución del 2 de abril de 1979 al 30 de diciembre de 1987, en el cargo de auxiliar de enfermería. Según certificación expedida por el Lider del Programa de la Sección de Talento Humano de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Maoz de Cúcuta el 10 de septiembre de 2007, el señor Arquímedes Carrillo fue nombrado desde el 1 de enero de 1988 para ocupar el cargo de Auxiliar Area Salud Dependencia de Enfermería (fl. 24). De folios 27 a 39 obran copias de las resoluciones de nombramiento proferidas desde mayo de 1993, por el Hospital Erasmo Maoz de Cúcuta, a través de las cuales

se vinculó en forma provisional al señor Omar Zapata Parada, siendo la última la No.001754 de 16 de noviembre de 2001 a través de la cual se le nombró provisionalmente para ocupar el cargo de Auxiliar de Enfermería (fl. 45). Contestación de la acción El Gerente de la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de esa Institución dado que las pretensiones de los actores, de llegar a prosperar, sólo pueden ser cumplidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil (fls. 87 a 90). Agregaron que el Hospital Erasmo Meos, creado a través de la ordenanza No. 19 de 1986, fue un establecimiento público transformado a empresa social del estado por acto ordenanzal expedido en el año 1995, por lo que los empleados que allí laboran siempre han tenido la condición de empleados públicos, salvo las excepciones contempladas en la ley, que no son aplicables a los actores como auxiliares de enfermería. La acción de tutela es improcedente porque los demandantes tienen otro mecanismo de defensa judicial para lograr lo pretendido como lo es la acción administrativa u ordinaria. El apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó denegar por improcedente la tutela incoada por configurasen las causales dispuestas en los numerales 1 y 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 (fls. 105 a 110). Manifestó que de acuerdo a las normas legales vigentes la única forma de ingresar a la carrera administrativa es mediante un concurso o proceso de selección, previa

convocatoria efectuada por el organismo competente. Precisó que el sólo hecho de haber cumplido requisitos para el cargo durante la vigencia de las normas que permitían la inscripción extraordinaria en carrera administrativa, no obligaban a la entidad a que de oficio tramitara la inscripción pues la misma sólo podía realizarse previa solicitud del interesado. Análisis de la Sala Según las pruebas allegadas al proceso los actores pretenden que se suspenda el concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante convocatoria No. 001 de 2005 en el que están participando para ser nombrados en los cargos que ocupan en la actualidad de manera provisional o en propiedad. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable1. 1 Corte Constitucional, sentencias SU636 de 31 de julio de 2003 y la T-899 de 16 de septiembre de 2004. El carácter subsidiario de la acción de tutela está sustentado en la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de proteger los derechos constitucionales fundamentales, a través de medios de defensa judicial diferentes a la acción de tutela En el presente caso los actores tienen a su alcance otro medio de defensa judicial pues la Convocatoria 001 de 2005 por medio del cual se convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidos por la Ley 909 de 2004 (fl. 54) es un acto administrativo demandable ante

la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en ejercicio de la acción de nulidad simple. También se configura la causal de improcedencia de la tutela consagrada en el artículo 6, numeral 5 del Decreto 2591 de 1994, pues la Convocatoria No. 001 de 2005 proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil es un acto de carácter general, impersonal y abstracto contra el que no procede este mecanismo residual y subsidiario. Respecto de la inaplicación de la Ley 909 de 2004, es del caso anotar que la Corte Constitucional en sentencia C-733 de 14 de julio de 2005 declaró inexequible el artículo 56 ibidem que disponía un tratamiento especial a los empleados que se encontraban desempeñando cargos de carrera pero que no estaban inscritos en ella. En esa ocasión, manifestó: “…la libertad de concurrencia e igualdad en el ingreso a los cargos públicos, como principio fundamental, implica que todos los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias podrán participar en los concursos sin discriminación de ninguna índole (Art. 28, literal b, ley 909 de 2004). En efecto, todos los aspirantes deben concursar en igualdad de condiciones aún respecto de quienes ocupan los cargos en provisionalidad, los que por tal condición no pueden ser tratados con privilegios o ventajas, así como tampoco con desventajas, en relación con el cargo que ocupan y al cual aspiran. Por lo tanto, todos los requisitos y acreditaciones para el concurso deben exigirse en condiciones de igualdad para todos los aspirantes.”. Si bien es cierto los actores en la impugnación alegan que el Hospital vulneró sus

derechos fundamentales al omitir el trámite de la inscripción extraordinaria en carrera administrativa, tal argumento constituye un hecho nuevo pues nada se dijo al respecto en el escrito de tutela, además, en el plenario no existe prueba tendiente a demostrar que los actores solicitaron la inscripción extraordinaria de que trataban los artículos 5 y 6 de la Ley 61 de 1987 y 22 de la Ley 27 de 1992, declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-030 de 30 de enero de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía. Lo anterior permite concluir que efectivamente existe falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con la E.S.E. Hospital Universitario Erasmo Meoz de Cúcuta pues las pretensiones de la tutela sólo están encaminadas a inaplicar la Ley 909 de 2004 y como consecuencia, suspender la Convocatoria 001 de 2005 y los actos proferidos con fundamento en esta para la realización de las pruebas. Tampoco probaron la existencia de perjuicio irremediable que permita acceder a la tutela a pesar de que cuenten con otro medio judicial que les provea tal protección pues no se evidencian los elementos que lo integran como son la urgencia, inminencia, impostergabilidad y gravedad. De los hechos narrados por los actores y de las pruebas allegadas al proceso se deduce que en la actualidad no existe vulneración de derecho fundamental alguno pues, según su dicho, aún se encuentran desempeñando el cargo que será provisto una vez termine el concurso. Como de las probanzas que obran en el informativo se evidencian dos causales de improcedencia de la acción y no existe un perjuicio irremediable que permita su

viabilidad como mecanismo transitorio se confirmará el fallo impugnado que la negó por improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase el proveído de 27 de septiembre de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Hospital Universitario Erasmo Meoz y negó por improcedente la tutela incoada por ARQUIMEDES CARRILLO MERCHÁN y OMAR ZAPATA PARADA contra la Comisión Nacional del Servicio Civil. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General