CE-54001-23-31-000-2007-00332-01(AC)-2008

EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD - Inexequibilidad de la ley que los exoneraba de la prueba básica en concursos de carrera / PRUEBA BASICA EN CONCURSO DE MERITOS - Invulneración de derechos fundamentales ante inexequibilidad de ley que los exoneraba / COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - Empleados en provisionalidad De los hechos de la demanda se desprende que las actoras cuestionan la legalidad de la Resolución 1382 de 2006 por la cual la CNSC introdujo ajustes y modificaciones a la Convocatoria 001 de 2005 que a su juicio desconoce sus derechos fundamentales. Como en este caso se debate un acto de carácter general, la acción de tutela resulta improcedente según lo proclama el numeral 5 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.». De otro lado, alega que el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 y la Resolución 1382 de 2006 exoneraron de la prueba básica a quienes se encontraban vinculados a la Administración, en provisionalidad, en cargos de carrera, mínimo seis meses antes, lo que consolidó una situación jurídica particular a su favor. Sobre este aspecto observa la Sala que la Corte Constitucional en sentencia C-211 de 2007 revisó la constitucionalidad de los incisos 1, 2 y 3 del artículo 10º de la Ley 1033 de 2006 que exoneraba de la prueba básica a los vinculados en provisionalidad y que sirvieron de fundamento a la Resolución 1382 de 2006, declarándolos inexequibles, providencia que lleva a

la cosa juzgada constitucional. Por la razón anterior, correspondía a la CNSC citar nuevamente a la prueba a quienes habían resultado exonerados por la norma declarada inexequible, situación que no genera violación de derecho fundamental alguno que requiera protección inmediata. Como no se advierte que las actoras en este momento estén sufriendo un perjuicio inminente que imponga el amparo constitucional solicitado o la adopción de medidas urgentes dada la gravedad del asunto, pues continúan sirviendo como empleadas de la ESE Hospital Local Juan Luís Londoño del Municipio de El Zulia, según su propia afirmación y perciben su salario mensual que garantiza su subsistencia y la de su familia, la acción resulta improcedente. Por las anteriores razones, se confirmará la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 54001-23-31-000-2007-00332-01(AC)

Actor: DORIS EMIRA PARRA ANTUNEZ Y OTRA

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Se decide la impugnación interpuesta por las reclamantes contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander de 30 de octubre de 2007, por la cual negó la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

El 22 de octubre de 2007 las ciudadanas DORIS EMIRA PARRA ANTUNEZ y MARÍA DE JESÚS VARGAS MORA ejercieron la siguiente acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LOCAL JUAN LUIS LONDOÑO del Municipio de Zulia: 1.1. Hechos En vigencia de los decretos 350, 356, 670 y 694 de 1975 y del Decreto Reglamentario 1468 de 1979 se vincularon, en propiedad, al servicio público de salud. Vigentes las disposiciones legales que permitían el ingreso extraordinario a carrera administrativa, diligenciaron el formulario correspondiente, sin que se haya hecho efectivo, pese a reunir los requisitos legales contenidos en los artículos 5º y 6º de la Ley 61 de 1987, 27 de la Ley 10 de 1990, 1º del Decreto 1334 de 1990, 22 de la Ley 27 de 1992, trámite que se adelantó antes de notificarse la sentencia C030 de 1997. Por Resolución 000506 de 2000 (30 de marzo) fueron trasladadas de la ESE Hospital Erasmo Meoz de Cúcuta al Servicio Seccional de Salud de Norte de Santander (hoy Instituto Departamental de Salud) y el 30 de junio de 2000 a la ESE Hospital Local Juan Luís Londoño del Municipio de Zulia, garantizándose los derechos del artículo 4º del Decreto 1399 de 1990, reglamentario de la Ley 10ª de 1990. Pertenecen a la Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y Servidores

Públicos de la Salud, Seguridad Social Integral y Servicios Complementarios de Colombia «ANTHOC», con Personería Jurídica 0489 de 1973. El 12 de agosto de 2007, atendiendo los parámetros de la Convocatoria 001 de 2005, fueron forzadas a concursar para un cargo en provisionalidad, como requisito para conservar sus empleos, no obstante haber sido nombradas en propiedad antes de la vigencia de la Ley 909 de 2004. La Convocatoria 001 de 2005 es aplicable a los servidores públicos vinculados a la carrera administrativa a partir de la vigencia de la Ley 909 de 2004, mas no los que se vincularon con anterioridad, pues las normas laborales no tienen efectos retroactivos, salvo cuando sean favorables a los trabajadores. Pese a contar con otro medio de defensa judicial acuden a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, dado que un proceso ante la jurisdicción ordinaria podría demorar años y la definición del concurso está próxima. Sostienen que como a los etno–educadores, afro–colombianos y raizales que servían como educadores en provisionalidad no se les aplicó la ley general de carrera administrativa, sino que fueron beneficiados por un régimen especial de carrera adoptado por el Decreto 3323 de 2005 (21 de septiembre), situación similar ocurrió a los empleados públicos no uniformados al Servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas a quienes se les aplicó el Régimen Especial de la Ley 1033 de 2006.

1.2. Derechos violados Considera vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas y a la estabilidad laboral. 1.3. Pretensión Que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, en el término de veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de la sentencia, suspenda la convocatoria a la prueba básica que debe realizarse el 12 de agosto de 2007 y se disponga su incorporación automática a la carrera administrativa.

2. ACTUACION 2.1. El Asesor Jurídico de la CNSC contestó que la acción de tutela en este caso resulta improcedente porque si las reclamantes pretenden la inaplicación de la Ley 909 de 2004 cuentan con otros medios de defensa judicial previstos para estos casos.

De otro lado la CNSC no desconoce derecho fundamental alguno porque si no fueron citadas a la Prueba Básica General de Preselección que se realizó el 10 de diciembre de 2006 fue en virtud de la exención que regulaba la Ley 1033 de 2006, cuyo artículo 10º fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-211 de 2007 y, por tanto, en acatamiento de este fallo se citó a quienes habían sido exonerados. No existe perjuicio irremediable porque las demandantes cuentan con otros medios de defensa judicial suficientes y eficaces para exigir el cumplimiento de las decisiones de la Administración, esto desvirtúa los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad, impostergabilidad e inminencia que debe reunir el concepto de perjuicio. 2.2. La ESE guardó silencio.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal precisó que la CNSC, para cumplir lo dispuesto en el artículo transitorio de la Ley 909 de 2004, inició, mediante Convocatoria 001 de 2001 el proceso de selección para proveer cargos de carrera administrativa que se encontraban ocupados en provisionalidad, encargo o vacancia definitiva. El carácter subsidiario de la acción de tutela no permite entenderla como mecanismo de carácter ordinario ni como medio alternativo para revivir términos administrativos o judiciales para atacar la legalidad de un acto administrativo. Refiriéndose al caso concreto señaló que la CNSC, en ejercicio de las competencias otorgadas por el Decreto 4500 de 2005 (5 de diciembre) expidió la Resolución 0171 de la misma fecha, por la cual definió el contenido de las convocatorias para cada fase del proceso de selección tendiente al ingreso de los cargos de carrera reportados como vacantes en las distintas entidades del Estado. En igual forma publicó la Convocatoria 001 de 2005. La Corte Constitucional en sentencia C-211 de 2007 declaró inexequibles los incisos primero, segundo y tercero del artículo 10º de la Ley 1033 de 2006 a cuyo tenor quienes estén vinculados a la Administración mediante nombramiento provisional o en carrera, con antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la ley y que se inscriban o se hayan inscrito para participar en el concurso en un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico al que vienen desempeñando no se les exigirá la prueba básica general de preselección. Esta ley facultó a la CNSC para que dentro de los quince (15) días calendario

siguientes a su expedición realizara los ajustes y modificaciones necesarios en los procesos administrativos y en las convocatorias que se encontraban en curso, y así lo hizo la Comisión mediante la Resolución 1382 de 2006, modificatoria de la Resolución 171 de 2005. Añadió que atender las pretensiones de las actoras implicaría modificar o dejar sin efectos las decisiones administrativas que sirvieron de fundamento a la CNSC para realizar la convocatoria y la prueba básica general de preselección fijada para el 12 de agosto de 2007 para los aspirantes inscritos que no fueron convocados en oportunidad anterior Ante la declaración de inexequibilidad de las normas que sirvieron de fundamento a la Resolución 1382 de 2006 no es factible predicar afectación de derechos fundamentales, luego la acción de tutela resulta improcedente en este caso. De otro lado, las reclamantes cuentan con otro medio judicial idóneo para solucionar su controversia sin necesidad de acudir a la acción de tutela. Como la acción se interpuso como mecanismo transitorio, observó que las actoras no se encuentran dentro de los presupuestos que justifiquen la acción como medio para evitar un perjuicio irremediable, puesto que no se conocen los resultados de la prueba básica de preselección.

III. LA IMPUGNACIÓN Alegan las reclamantes que la acción de tutela se interpuso como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable derivado de tener que participar en un concurso y someterse a las pruebas para acceder a un cargo público que ocupan hace veinte (20) años, más aún cuando el Estado se demoró casi quince (15) años en expedir la ley que regulara los requisitos y condiciones de acceso a

la carrera. Las decisiones de la CNSC vulneran los derechos a la dignidad de los trabajadores y de forma indirecta el derecho a la vida porque no tuvo en cuenta que las leyes 61 de 1987 y 443 de 1998 ordenaron las entidades del Estado inscribir en carrera administrativa a sus empleados que se encontraban en provisionalidad por más de seis (6) meses. Insisten en que el perjuicio es inminente y grave debido a que vienen desempeñando el cargo por casi veinte años continuos sin requerir estar inscritos en carrera administrativa y al quedar sin empleo por los resultados del concurso, no tendrían ingreso salarial para atender su subsistencia y la de sus familias, dado que la mayoría pasa de los 45 años de edad y en nuestro país quienes superen los 30 años están vetados para cualquier empleo. Piden que se revoque el fallo impugnado y se ordene a la CNSC inaplicar las normas que convocaron a concurso a los servidores públicos.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela sólo procede cuando no existan otros medios de defensa judicial, o habiéndolos, haga necesario para evitar un

perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio. De los hechos de la demanda se desprende que las actoras cuestionan la legalidad de la Resolución 1382 de 2006 por la cual la CNSC introdujo ajustes y modificaciones a la Convocatoria 001 de 2005 que a su juicio desconoce sus derechos fundamentales. Como en este caso se debate un acto de carácter general, la acción de tutela resulta improcedente según lo proclama el numeral 5 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, «cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.» De otro lado, alega que el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 y la Resolución 1382 de 2006 exoneraron de la prueba básica a quienes se encontraban vinculados a la Administración, en provisionalidad, en cargos de carrera, mínimo seis meses antes, lo que consolidó una situación jurídica particular a su favor. Sobre este aspecto observa la Sala que la Corte Constitucional en sentencia C211 de 2007 revisó la constitucionalidad de los incisos 1, 2 y 3 del artículo 10º de la Ley 1033 de 2006 que exoneraba de la prueba básica a los vinculados en provisionalidad y que sirvieron de fundamento a la Resolución 1382 de 2006, declarándolos inexequibles, providencia que lleva a la cosa juzgada constitucional. Por la razón anterior, correspondía a la CNSC citar nuevamente a la prueba a quienes habían resultado exonerados por la norma declarada inexequible, situación que no genera violación de derecho fundamental alguno que requiera protección inmediata.

Como no se advierte que las actoras en este momento estén sufriendo un perjuicio inminente que imponga el amparo constitucional solicitado o la adopción de medidas urgentes dada la gravedad del asunto, pues continúan sirviendo como empleadas de la ESE Hospital Local Juan Luís Londoño del Municipio de El Zulia, según su propia afirmación y perciben su salario mensual que garantiza su subsistencia y la de su familia, la acción resulta improcedente. Por las anteriores razones, se confirmará la sentencia impugnada. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE el fallo impugnado. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su revisión. Expídase y envíese copia al Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 21 de febrero de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBON