CE-54001-23-31-000-2008-00155-02(3619-13)-2014

PRIMA TECNICA POR EVALUACION A EMPLEADOS DEL ORDEN DEPARTAMENTAL –No procede su reconocimiento. Sentencia de nulidad. Pérdida de fuerza ejecutoria Las normas que rigen la prima técnica no conceden el derecho a los empleados del orden departamental. Sin embargo, jurisprudencialmente esta Corporación ha señalado que tienen derecho a ella aquellos empleados que reunían los requisitos para la época en que estuvo vigente el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 es decir, hasta el 19 de marzo de 1998, pues después de esta fecha se presenta por la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de reconocimiento, desaparece. La Universidad de Pamplona, entidad demandada en el presente asunto, es un ente autónomo, del orden departamental, con régimen especial y se encuentra vinculado al Ministerio de Educación Nacional, por tanto, YOLANDA VILLAMIZAR LEAL quien desde el año 1998 prestó sus servicios a la Universidad de Pamplona, no tiene derecho a la prima técnica reclamada, pues el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, norma que en principio autorizaba a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados aplicar el régimen de prima técnica consagrado en el decreto 1661 de 1991, desapareció del ordenamiento jurídico como efecto del control de legalidad del Consejo de Estado, por lo que los actos que se expidieron con base en ella carecen de fuerza ejecutoria.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2164 DE 1991 – ARTICULO 13 / LEY 60 DE 1990 / DECRETO 1661 DE 1991

BONIFICACION POR SERVICIOS Y PRIMA DE ANTIGÜEDAD – Aplicación no

se extiende a servidores de la rama ejecutiva del orden territorial La bonificación por servicios y la prima de antigüedad de factores salariales que devengan los servidores del orden nacional, no puede con base en el Decreto 1919 de 2002 extenderse su aplicación a los servidores de la rama ejecutiva y a sus entes descentralizados del orden territorial, donde se encuentra la Universidad de Pamplona, pues en el decreto antes citado solo se refirió al régimen de prestaciones sociales del orden nacional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / DECRETO 1919 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 54001-23-31-000-2008-00155-02(3619-13)

Actor: YOLANDA VILLAMIZAR LEAL

Demandado: UNIVERSIDAD DE PAMPLONA Autoridades Departamentales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de julio de 2013 proferida por el

Tribunal Administrativo de Norte de Santander. ANTECEDENTES YOLANDA VILLAMIZAR LEAL por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo demandó del Tribunal Administrativo de Norte de Santander la nulidad de los Oficios del 10 de agosto de 2007 expedidos por la Universidad de Pamplona por medio de los cuales se negaron las prestaciones

solicitadas en las peticiones 726 y 739 del 24 de julio de 2007. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a que le reconozca y pague la prima técnica a partir del 1 de enero de 1998, la bonificación por servicios prestados a partir del 7 de junio de 1978 y la prima de antigüedad entre los años 2002 y 2007, con la incidencia prestacional, que se condene al pago de todos los reajustes, los intereses de mora y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Como hechos en que sustenta sus pretensiones, señala: YOLANDA VILLAMIZAR LEAL se vinculó a la Universidad de Pamplona mediante una relación legal y reglamentaria sin solución de continuidad. Ejerció su cargo en propiedad y obtuvo calificaciones por desempeño superiores al 90% a partir de 1997. La Universidad de Pamplona no le ha reconocido ni pagado la prima técnica por evaluación de desempeño, a pesar de que cumple con los requisitos establecidos en los decretos 1661 de 1991, 2164 del mismo año y 1724 de 1997 y el valor de todas sus incidencias prestacionales en las primas, bonificaciones, subsidios, primas de antigüedad, auxilios, vacaciones y demás derechos legales. Señala que es merecedora de la bonificación por servicios prestados a partir del 1 de septiembre de 2002, por haber acreditado los presupuestos de las normas que la sustentan y que le fue suspendido

el pago de la prima de antigüedad en forma sorpresiva desde el 1 de septiembre de 2003. Adujo que la Universidad de Pamplona es un ente autónomo del orden Departamental, financiada con recursos del presupuesto general de la Nación. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - Constitución Política: Artículos 1, 2, 3, 6, 13, 23, 25, 29, 40, 53, 58, 83, 90, 122, 123, 125, 131, 189, 209, 228, 229, 236, 237, 365 y 366 - Decreto 1042 de 1978. - Decreto 1045 de 1978. - Decreto 1661 de 1991: Artículos 1, 2, 3, 4 y 7. - Decreto 2164 de 1991: Artículos 1, 3, 5 y 10. - Decreto 1724 de 1997: Artículos 3 y 4. - Ley 244 de 1995. Como concepto de violación de las normas invocadas, expresa: Mediante el acto administrativo demandado se vulneraron normas constitucionales y legales al negarle a la actora el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño en consideración a que cumplió los requisitos para su reconocimiento a partir del 1 de enero de 1998. Señala que los ingresos de la Universidad de Pamplona provienen de la Nación y por ende sus empleados pertenecen al nivel nacional, por lo cual se le debe reconocer la prima técnica por evaluación de desempeño consagrada en los Decretos 1661 de 1991, 2164 de 1991,

1624 de 1991 así como la bonificación por servicios y la prima de antigüedad. La Universidad de Pamplona desconoció los fines esenciales del Estado al no reconocerle derechos laborales que le debían ser reconocidos. Igualmente le vulneró el derecho a la igualdad, ya que dio un trato diferente a situaciones iguales, al reconocer la prima técnica a algunos de los servidores, pero no a la demandante. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Universidad de Pamplona solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda por considerar que la demandante no tiene derecho a la prima técnica, por cuanto las disposiciones que regulan la prima técnica por evaluación de desempeño, no son aplicables a los empleados del nivel territorial y no existe un acto de ordenanza que reconociera dicha prima en favor de los servidores públicos del orden territorial. El Decreto 1919 de 2002 dispone la aplicación del régimen prestacional de los empleados del nivel nacional a todos los empleados del nivel territorial y no, la aplicación del régimen salarial de los empleados del nivel nacional a empleados del nivel territorial al cual pertenece la demandante, quien confunde los factores salariales dentro de los cuales se encuentra la bonificación por servicios dispuesta en el Decreto 1042 de 1978 con las prestaciones a que tiene derecho. La prima de antigüedad reclamada no existe dentro de las prestaciones sociales a que tienen derecho los servidores del orden territorial, conforme lo señala el decreto 1919 de 2002 y la circular 013 del 25 de octubre de 2005, tampoco se encuentra prevista como factor salarial en el Decreto 1042 de 1978, razones de orden legal que impiden su reconocimiento y pago.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia del 10 de julio de 2013 negó las pretensiones de la demanda por considerar que de conformidad con las normas que regulan la prima técnica, la demandante no tiene derecho a la misma, por cuanto dicha prestación fue creada para los servidores públicos de nivel directivo, asesor o ejecutivo de las entidades del orden nacional, condición en la que la demandante no se encuentra, máxime cuando el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, norma que extendía el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño al nivel territorial, situación que afecta a la actora, teniendo en cuenta que la entidad demandada es una institución de enseñanza superior, oficial y departamental. Tampoco su situación está dentro del régimen de transición de que trata el decreto 1724 de 1997, en tanto no solicitó ni hubo un acto de reconocimiento de la prima en cuestión antes de la vigencia de la citada norma. Adicionalmente, cabe decir que la misma naturaleza jurídica del ente universitario por ser del orden departamental, impide aceptar el fundamento de la demandante, conforme al cual por ser sus ingresos de carácter nacional, a sus empleados, se les ha de tener, para el reconocimiento de sus derechos, como de carácter nacional. Lo anterior, si se tiene en cuenta, que el artículo 57 de la Ley 30 de 1992, le otorga a la universidad oficial, entre otras características, la de tener patrimonio propio o independiente y autonomía financiera. Frente a la bonificación de servicios y la prima de antigüedad, señaló

que tampoco tiene derecho a ellas, por cuanto de acuerdo al artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, estas asignaciones constituyen factores salariales y no prestacionales, por lo que no es acertado extender la aplicación del decreto 1919 de 2002 a su situación, pues del contenido de esta norma se entiende que solo se reconocen a las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas las prestaciones sociales del nivel nacional y no las prestaciones de carácter salarial que reclama la demandante. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 10 de julio de 2013 para lo cual reitera los argumentos de la demanda, en especial, señala que los ingresos de la Universidad de Pamplona provienen de la Nación, razón por la que sus trabajadores pertenecen al nivel nacional y les son aplicables las normas que regulan la prima técnica. De esta forma, sostuvo que la demandante al haber sido evaluada con un porcentaje superior al 90% tiene derecho a ella en cumplimiento de dichas normas, situación que no puede desconocerse en virtud de los derechos adquiridos. Solicitó inaplicar por inconstitucional la expresión “del orden nacional” que se encuentra consagrada en el decreto 1042 de 1978 en aplicación del artículo 13 de la Carta Política, con el fin de que le sea reconocida la bonificación por servicios y la prima de antigüedad que venía percibiendo. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico gira en torno a determinar si la señora Yolanda

Villamizar Leal tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño prevista en los Decretos 1661 y 2164 ambos de 1991, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad, por los servicios prestados en la Universidad de Pamplona. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: La señora Yolanda Villamizar Leal ingresó a la Universidad de Pamplona mediante Resolución 291 del 6 de septiembre de 1976 en el cargo de mecanógrafa adscrita a la facultad de ciencias, inscrita en carrera administrativa. Recibió la prima de antigüedad entre los años 1997 y 2002 y fue calificada por evaluación de desempeño en la prestación de su servicio en la Universidad de Pamplona, por primera vez fue en el periodo comprendido entre el 17 de marzo de 1997 y el 28 de febrero de 1998. DE LA PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO La prima técnica por evaluación de desempeño fue concebida como un reconocimiento económico otorgado por el adecuado desempeño del cargo, cuando la evaluación se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%. El Decreto 1661 de 1991 por el cual se modifica y se establece un nuevo sistema para otorgar la prima técnica, reglamentado por el Decreto 2164 del mismo año, en los artículos 5º y 7º dispone: “Art. 5°. De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima

técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90 %, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. (…)”. "Art. 7°. De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El jefe del Organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3º del Decreto Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3º del presente decreto”. El artículo 3º mencionado, antes de la modificación que sufriera como consecuencia de lo dispuesto en el Decreto 1724 de 1997, señalaba: Niveles en los cuales se otorga Prima Técnica. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo,

asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles . … Conforme a lo expuesto en las normas trascritas, en lo relacionado con la prima técnica por evaluación del desempeño, era indispensable que el jefe del organismo correspondiente, de acuerdo con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adoptara y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinara las dependencias y los empleos susceptibles de asignación, con las restricciones contempladas en el Decreto Ley. Posteriormente fue expedido el Decreto 1724 de 1997 mediante el cual se modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado, limitando su reconocimiento, por cualquiera de los dos criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público. Así mismo consagró que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en dicha norma, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. Siendo así, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque este no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen

de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción. RECONOCIMIENTO DE PRIMA TÉCNICA EN LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y SUS ENTES DESCENTRALIZADOS A través del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 y con fundamento en las facultades extraordinarias consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, el Presidente de la República autorizó a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados para aplicar el régimen de prima técnica consagrado en el decreto 1661 de 1991, en los siguientes términos: “ Dentro de los límites consagrados en el Decreto ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes respectivamente, mediante Decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política personal que se fije para cada entidad”. Empero esta Corporación en sentencia del 19 de marzo de 1998, declaró la nulidad del artículo transcrito precisando que la expresión “las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva”, contenida en el artículo 9 del Decreto 1661 de 1991, es referida a órganos del orden nacional.

En dicha providencia se señaló: “ Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 9°

del Decreto 1661 de 1991, se refiere al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto. (…) Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y el Decreto 1661 de 1991, en específico de su artículo 9°, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención del Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional. En el mismo orden de ideas se anota que la frase “y se dictan otras disposiciones”, contenida tanto en el rótulo de la Ley 60 de 1990 como en el Decreto 1661 de 1991, debe descifrarse en el entendido de que las mismas deben ligarse y relacionar con el orden nacional, pues es el contenido lógico de dicho concepto. Por tal razón la censura formulada en torno a este aspecto por la parte actora deviene inane”. En conclusión, las normas que rigen la prima técnica no conceden el

derecho a los empleados del orden departamental. Sin embargo, jurisprudencialmente esta Corporación ha señalado que tienen derecho a ella aquellos empleados que reunían los requisitos para la época en que estuvo vigente el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 es decir, hasta el 19 de marzo de 1998, pues después de esta fecha se presenta por la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de reconocimiento, desaparece. La Universidad de Pamplona, entidad demandada en el presente asunto, es un ente autónomo, del orden departamental, con régimen especial y se encuentra vinculado al Ministerio de Educación Nacional, por tanto, YOLANDA VILLAMIZAR LEAL quien desde el año 1998 prestó sus servicios a la Universidad de Pamplona, no tiene derecho a la prima técnica reclamada, pues el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, norma que en principio autorizaba a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados aplicar el régimen de prima técnica consagrado en el decreto 1661 de 1991, desapareció del ordenamiento jurídico como efecto del control de legalidad del Consejo de Estado, por lo que los actos que se expidieron con base en ella carecen de fuerza ejecutoria. Por otro lado, esta Corporación1 ha señalado que no hay lugar a que en aras de la autonomía con que cuentan estas entidades, puedan regular el régimen salarial y prestacional de los docentes y funcionarios administrativos, pues dicha competencia radica en el Gobierno Nacional en virtud de las atribuciones conferidas por el Congreso de la República mediante la Ley 4 de 1992.

El hecho de que los ingresos de la Universidad de Pamplona provengan de la Nación, argumento que resalta la demandante, no implica que se pueda desconocer la naturaleza jurídica de la Universidad y el régimen jurídico de sus servidores, pues de acuerdo con la Ley 30 de 1992 los dineros que la Nación aporta obedecen a la obligación legal de concurrir con la financiación de su sostenimiento, lo que en nada afecta el grado de autonomía y el carácter jurídico con que cuenta.

BONIFICACIÓN POR SERVICIOS, PRIMA DE ANTIGÜEDAD Y LA

INAPLICACIÓN POR INCONSTITUCIONAL DE LA FRASE “DEL

ORDEN NACIONAL” DEL ARTÍCULO 1 DEL DECRETO 1042 DE 1978. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Segunda, sentencia del 2 de mayo de 2013, Consejero Ponente doctor Luis Rafael Vergara Quintero, Número Interno 04772012, actor María Helena Rodríguez Gamboa. La bonificación por servicios se encuentra regulada en el artículo 1 del Decreto 1042 de 1978, que la instituyó para los empleados de distintas categorías que se encuentren desempeñando cargos en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Unidades Administrativas del orden nacional. “Artículo 45º.- De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial.

Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. (….) La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa.” La misma norma estableció en su artículo 42 que la bonificación por servicios es un factor salarial. Textualmente expresó: “Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. Son factores de salario: a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b) Los gastos de representación. c) La prima técnica. d) El auxilio de transporte. e) El auxilio de alimentación. f) La prima de servicio. g) La bonificación por servicios prestados. h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.” En cuanto a la prima de antigüedad el artículo 49 ibídem dispuso lo siguiente: Las personas que a la fecha de expedición de este decreto estén recibiendo asignaciones correspondientes a la 3a. o 4a. columna salarial del Decreto 540 de 1977, por razón de los incrementos de antigüedad establecidos en disposiciones legales anteriores, continuarán recibiendo, hasta la fecha en la cual se produzca su retiro del

respectivo organismo, la diferencia entre sueldo básico fijado para su empleo en la segunda columna de dicho decreto y el de la tercera o cuarta columna, según el caso. Los incrementos salariales de que trata este artículo no se perderán cuando los funcionarios cambien de empleo dentro del mismo organismo, trátase de nuevo nombramiento, ascenso, traslado o encargo. El retiro de un organismo oficial no implicará la pérdida de los incrementos salariales por antigüedad cuando el respectivo funcionario se vincule, sin solución de continuidad, a cualquiera de las entidades enumeradas en el artículo 1o. del presente Decreto. Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. Los funcionarios que perciban incrementos de remuneración por concepto de antigüedad deberán manifestar esta circunstancia al hacer su solicitud de empleo en otra entidad oficial.” De lo anterior se colige que tanto la prima de antigüedad como la bonificación por servicios, corresponden a retribuciones por el servicio prestado, es decir constituyen factores salariales previstos para los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional. Por su parte, el Decreto 1919 de 2002 extendió el régimen de prestaciones sociales que devengan los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional a los servidores de la misma rama que hacen parte de las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Textualmente, señaló: “Artículo 1.- A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que

se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas.” En el presente asunto es importante recalcar que la solicitud de inaplicación de la demandante de la expresión “del orden nacional” del artículo 1 del Decreto 1042 de 1978 no fue realizada en la demanda sino en el recurso de apelación y sin sustentar su petición, lo que impediría, en principio, hacer un pronunciamiento al respecto. Empero, la Corte Constitucional en sentencia C-402 de 3 de julio de 20132 declaró exequible la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1 del Decreto 1042 de 1978. Textualmente, señaló: “..En efecto, se ha explicado en esta sentencia que la determinación del régimen salarial de los servidores públicos del orden territorial responde a una fórmula de armonización entre el principio de Estado unitario y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las

entidades locales. A partir de ese marco, el Congreso 2 Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva y el Gobierno fijan los criterios y objetivos generales a los que se sujetan las entidades territoriales para el ejercicio de sus competencias, se insiste de raigambre constitucional, para la fijación de las escalas salariales y los emolumentos de los cargos adscritos a ellas.

14. De esta manera, cada entidad territorial está investida de la facultad de determinar los aspectos concretos de su régimen salarial, que respondan a las particularidades del ejercicio de la función pública en cada departamento, municipio o distrito, así como las variables presupuestales, la estructura institucional de la entidad territorial, el nivel de especialización profesional requerida, etc. 14.1. La tesis sostenida por el actor, por lo tanto, presentaría al menos dos tipos de problemas. En primer lugar, sostener que el régimen salarial de los servidores públicos adscritos a la Rama Ejecutiva debe estar contenido en un solo estatuto, promulgado por el Gobierno en desarrollo de la ley marco fijada por el Congreso, vaciaría de contenido las competencias de las entidades territoriales explicadas en el fundamento jurídico 6 de esta sentencia. Esto a partir de una maximización del principio de Estado unitario y en abierta contradicción con la eficacia del grado de autonomía que la Constitución reconoce a las mencionadas entidades. 14.2. En segundo lugar, esta vez desde el punto de vista formal, exigir que el Decreto acusado tenga alcance no solo para los servidores públicos del orden nacional, sino también para aquellos adscritos al nivel territorial, configuraría un exceso en el ejercicio de las

facultades extraordinarias conferidas para la expedición de la norma acusada. El Decreto 1042/78, como se explicó a propósito de la argumentación sobre la derogatoria de algunas de sus disposiciones, fue expedido en razón de las facultades para el ejercicio de la actividad legislativa otorgadas al Gobierno por la Ley 5 de 1978, cuyo artículo 1° previó lo siguiente: “Artículo 1°. De conformidad con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de noventa días, contados a partir de la vigencia de la presente Ley, para los siguientes efectos:

1. Fijar, con efectividad al primero (1o.) de enero de 1978, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de: a) La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional , incluidas las unidades administrativas especiales; (…)” (Subrayas no originales).

Así, tanto a partir de la Constitución derogada como de la Carta Política vigente, el Gobierno tenía vedado extender el campo de regulación a la determinación del régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial. Además, dicha extensión uniforme no puede llevarse válidamente a cabo de acuerdo al parámetro constitucional vigente, merced del grado de autonomía anteriormente explicado.

15. Con base en los anteriores argumentos, se tiene que el primer problema jurídico materia de decisión debe resolverse de manera negativa. En consecuencia, no están los presupuestos para decidir acerca del segundo problema jurídico, relativo a la

presunta vulneración del principio de igualdad, en tanto su supuesto metodológico es la existencia de un mandato constitucional de regulación uniforme del régimen salarial, que sirviera como criterio de comparación entre los servidores del nivel nacional y del territorial. Como ese mandato no concurre en la Carta Política, dicho juicio no puede llevarse a cabo. Por ende, se impone la declaratoria de exequibilidad de los apartes normativos acusados, por