CE-54001-23-31-000-2008-00209-01(AC)-2008

ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL - Contra éste no procede la acción de tutela / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Debe demostrarse la violación de un derecho fundamental Para la Sala es evidente que el Decreto 610 de 1998 es un acto administrativo de carácter general, contra el cual no procede la acción de tutela conforme lo establece el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 8° ibídem. Cabe recordar que un presupuesto indispensable para la configuración del perjuicio irremediable que dé lugar a conceder la protección constitucional de manera transitoria, es la clara violación de un derecho fundamental. Si dicha vulneración no resulta probada, es imposible acceder a la tutela invocada

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 54001-23-31-000-2008-00209-018(AC)

Actor: MARINA ALVAREZ DE ROJAS

Demandado: PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Y DIRECTO DEL

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIONA PUBLICA FALLO Se decide la impugnación de la parte actora contra la sentencia del 23 de mayo de 2008 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que NEGÓ POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud La señora Marina Álvarez de Rojas, en escrito del 6 de mayo de 2008 (fs. 1

a 7) interpuso acción de tutela contra el Presidente de la República, los Ministros de Hacienda y Crédito Público y del Interior y de Justicia y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, a la igualdad en las relaciones laborales y los principios constitucionales de la equidad y la justicia, con base en los hechos relevantes que se resumen así: Fue empleada de la Fiscalía General de la Nación hasta el 31 de julio de 1999 y el último cargo desempeñado fue el de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de Ocaña (Norte de Santander), pues a partir del 1° de agosto de 1999 le fue reconocida su pensión de jubilación por la Caja Nacional de Previsión Social. En virtud de la Ley 4ª de 19921 el Gobierno Nacional debía revisar el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad (art. 14, parágrafo); sin embargo, nunca lo hizo. En desarrollo de las normas de la Ley 4ª de 1992, mediante el Decreto 610 de 1998, el Gobierno Nacional estableció una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios2. Para la actora, ese Decreto incurre en clara violación de los derechos constitucionales fundamentales, como el derecho a la igualdad y al trabajo e igualmente viola disposiciones constitucionales, pues la revisión del régimen salarial debía comprender a todos los empleados y funcionarios a quienes

está dirigida esa norma y por ello no se podía, sin violar los derechos de los demás, hacer en forma selectiva y discriminatoria, con destino sólo para los Magistrados de Tribunal. 1 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 2 Artículo 1º. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2º del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura. La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. La diferencia de trato que implementó el Gobierno no se adecúa a los principios, valores y derechos que garantiza y protege la Constitución Política, no es racional, ni razonable, ni proporcional. No existe ninguna justificación, ni siquiera la presupuestal, pues la misma Ley 4ª autorizó al

Gobierno para ello, y ya han transcurrido más de 15 años sin que a los jueces y empleados se les haya hecho la revisión de su sistema de remuneración bajo los criterios de equidad. Afirmó que ha venido sufriendo una reducción significativa del poder adquisitivo de su salario mensual legalmente asignado, “aumentándose cada año la brecha injusta e inequitativa creada por el Gobierno Nacional al disponer el cumplimiento parcial y discriminatorio de la orden legal contenida en el parágrafo único de la Ley 4ª” y no para todos. Con el ejercicio de esta tutela, la actora pretende: “1. Que se le ordene al Gobierno Nacional modificar, adicionar o corregir el Decreto 610 de 1998, por medio del cual en cumplimiento de las normas generales de la Ley 4ª de 1992 revisó el sistema de remuneración de los Magistrados, para que en dicha revisión se incluya mi cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito. Así como el de los demás servidores de la Rama Judicial, Jueces, Fiscales y Empleados y de esa manera cese la violación de mis derechos constitucionales fundamentales que le he invocado. ( ) 2. Se ordene al Gobierno Nacional el pago del retroactivo causado desde el 1° de Enero de 1993 a la fecha de mi retiro. ( ) 3. Que para el cumplimiento de lo pretendido en el numeral 1°; se le conceda un plazo prudencial y razonable, teniendo en cuenta las previsiones presupuestales que dicha orden implica.” b. La Oposición El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Interior y de Justicia, en escrito vía fax del 15 de mayo de 2008 (fs. 26 a 30), se opuso a

la procedencia de la tutela instaurada, pues conforme al numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, esta acción no procede por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, no se interpuso como mecanismo transitorio, no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable y no se presenta la amenaza o vulneración de derechos constitucionales fundamentales. La Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, en escrito del 20 de mayo de 2008 (fs. 31 a 37) solicitó rechazar la tutela por improcedente por la existencia de otros medios de defensa judicial y además, porque la tutela no es el mecanismo idóneo para lograr la realización de sus aspiraciones salariales. Indicó que conforme a la Constitución y a la ley, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos “debe consultar al marco general de la política macroeconómica y fiscal y la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad, los cuales son aprobados a su vez por el Congreso de la República a través de la Ley de Presupuesto General de la Nación de cada vigencia”. Se pronunció sobre el desarrollo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y adujo que el Gobierno sí revisó el sistema mediante el Decreto 57 de 1993, pues conforme al régimen salarial y prestacional preexistente aplicable a los servidores de la Rama Judicial “encontrábamos diversos salarios mensuales para empleos de idéntica naturaleza, funciones y por ende igual denominación de

empleo”. Con ese Decreto, se determinó igual tratamiento de remuneración mensual para los servidores públicos de la Rama Judicial, incluido el cargo de la actora. Precisó que según reiterada jurisprudencia constitucional, la acción de tutela instaurada deviene improcedente por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para la pretensión de modificar, adicionar o corregir el Decreto 610 de 1998, toda vez que involucra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, cuyo control se ejerce a través de la acción de nulidad, de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Además, no se está en presencia de un perjuicio irremediable que deba ser protegido a través de la tutela, habida cuenta que la actora percibe su remuneración como desempeño de su labor en la Rama Judicial. Agregó que ha pasado mucho tiempo desde la expedición del Decreto 610 de 1998 y por tanto, no se cumple con el presupuesto de inmediatez. El Asesor de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en escrito del 20 de mayo de 2008 (fs. 39 a 52), solicitó denegar la acción de tutela instaurada. Luego de pronunciarse sobre el Decreto 610 de 1998, advirtió que un aumento salarial público por fuera de las posibilidades fiscales de la Nación es un error irreparable. Indicó quién tiene la competencia para la fijación del régimen salarial y la técnica de Ley Marco, al tenor de algunos criterios y objetivos del marco salarial en desarrollo de la Constitución Política, tales como: a) La naturaleza,

fundamento e importancia de la disponibilidad presupuestal y b) La coherencia entre la política salarial y las restricciones fiscales, para concluir que “los criterios analizados tienen consecuencias que no pueden pasarse por alto y que tienen alta protección en la Constitución Política. En efecto, el criterio de disponibilidad nos enmarca en el ámbito de la competencia; el del equilibrio económico en el de la prudencia; y el de la igualdad en el de la justicia. De manera que, la violación de todos estos criterios en conjunto conducen a la imposibilidad de efectuar un aumento salarial diferente al propuesto para el Gobierno Nacional”, que para la vigencia fiscal del año 2008 es del 5%. c. La Providencia Impugnada La Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia del 23 de mayo de 2008 (fs. 57 a 76), NEGÓ POR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta, al considerar que se configuran las causales 1ª y 5ª del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 sobre la improcedencia de la tutela, esto es, la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y que la acción se dirige contra actos de carácter general, impersonal y abstracto. Pese a que la actora tiene a su alcance los medios ordinarios de defensa, no ha hecho uso de ellos por lo que no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable. Además, según la jurisprudencia constitucional, la tutela no es el medio ni la vía para lograr el reconocimiento de incrementos salariales, pues ello es una discusión de carácter legal. d. La Impugnación

La actora IMPUGNÓ la anterior decisión, sin manifestar los motivos de su inconformidad (f. 88). CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. El objeto de esta acción es la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, a la igualdad en las relaciones laborales y los principios constitucionales de la equidad y la justicia que la señora Marina Álvarez de Rojas, considera vulnerados por parte del Presidente de la República, los Ministros de Hacienda y Crédito Público y del Interior y de Justicia y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, en cuanto no incluyeron el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de Ocaña que ocupó en la Rama Judicial dentro de los beneficiarios de la bonificación por compensación creada con carácter permanente para otros empleados y funcionarios judiciales a través del Decreto 610 de 1998. En consecuencia, pretende se ordene la modificación, adición o corrección de este Decreto,

incluyendo su cargo y el de los demás empleados y funcionarios de la Rama Judicial. Para la Sala es evidente que el Decreto 610 de 1998 es un acto administrativo de carácter general, contra el cual no procede la acción de tutela conforme lo establece el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 8° ibídem. En efecto, el Decreto 610 de 1998, expedido por el señor Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto. La acción de tutela tiene eventual vocación de procedencia cuando a pesar de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; empero los elementos del presunto perjuicio señalados por la actora no se ajustan a aquellos que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional3, configuran el perjuicio irremediable, pues actualmente percibe el salario que el Gobierno Nacional ha fijado para su cargo como empleada de la Rama Judicial. Adicionalmente cabe recordar que un presupuesto indispensable para la configuración del perjuicio irremediable que dé lugar a conceder la protección constitucional de manera transitoria, es la clara violación de un derecho fundamental. Si dicha vulneración no resulta probada, es imposible acceder a la tutela invocada4. Para la Sala, en este caso, independientemente de la conclusión a la que pueda llegar el juez contencioso administrativo, los elementos probatorios

que constan en el expediente de tutela no permiten inferir la violación de los derechos fundamentales invocados por la actora en su acción, pues lo cierto es que el régimen salarial, tal como ella lo acepta, no es igual para los empleados y los funcionarios judiciales. En consecuencia, ante la diferencia 3 Ver Sentencia T-225 de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. 4 Así lo consideró también la Corte Constitucional en la Sentencia T-983 del 2001, M. P. Álvaro Tafur Galvis. de servidores, es viable, también la diferencia de condiciones salariales y prestacionales. Las anteriores razones son suficientes para confirmar la providencia impugnada que rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada5. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección – Aclara Voto JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ 5 Así lo consideró también la Sala en las sentencias AC-02475 del 13 de marzo de 2008, AC-00016

del 24 de abril de 2008, AC-00069 del 28 de mayo de 2008, AC-00057 y AC-00060 del 5 de junio de 2008 y AC-00129 del 12 de junio de 2008, todas M. P. Ligia López Díaz.