CE-54001-23-31-000-2008-00303-01(44534)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO A CONSCRIPTO /

PRUEBA DE VALORACIÓN MÉDICA / RETIRO DEL SERVICIO MILITAR /

PERTURBACIÓN PSÍQUICA / ENFERMEDAD MENTAL DEL SOLDADO /

INCONSISTENCIA EN EL ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO / INEFICACIA

DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / INCONSISTENCIAS DE LA HISTORIA

CLÍNICA / OMISIÓN DE REGISTRO DE INFORMACIÓN EN LA HISTORIA

CLÍNICA / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / DOCUMENTACIÓN CLÍNICA /

FALTA DE PRUEBA / DICTAMEN PSICOLÓGICO / TRASTORNO MENTAL /

EXAMEN MÉDICO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

[L]as dos valoraciones medicas […] fueron realizadas 6 y 9 años después de haber salido del servicio militar, por lo cual no se puede determinar si dichos eventos de perturbación mental fueron provocados por el tiempo que pasó en la instalación militar […] o si dichas afectaciones surgieron con posterioridad al servicio militar, lo cual no se puede establecer con el material probatorio obrante en el expediente. [D]ichos documentos no son suficientes para determinar una condición grave patológica, ya que solo son unas piezas de una historia clínica, que no ofrece una información concreta sobre la condición clínica del [demandante]. [N]o hay prueba que demuestre los posibles trastornos psicológicos o mentales que alegan los demandantes. Por el contrario, solo obra un examen médico que determinó un posible o probable inicio de un trastorno, […] por lo cual

se concluye que el daño antijurídico no fue acreditado, por lo que resulta inocuo continuar con el resto del análisis de responsabilidad patrimonial.

PARTE DEMANDANTE / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE PRUEBA / ENFERMEDAD MENTAL

OCASIONADA A SOLDADO / ENFERMEDAD ADQUIRIDA DURANTE EL

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / FALTA DE PRUEBA / EXAMEN MÉDICO

AL MOMENTO DEL RECLUTAMIENTO DEL SOLDADO CONSCRIPTO /

OMISIÓN DEL EXAMEN MÉDICO DE RETIRO / RETIRO DEL SERVICIO

MILITAR / DIAGNÓSTICO DEL PACIENTE / DAÑO PSICOLÓGICO /

TRASTORNO MENTAL

[L]a Sala considera que […] el demandante no acreditó el daño antijurídico, porque no existe prueba que adquiriera una enfermedad psiquiátrica y/o psicológica en el marco de la prestación del servicio militar […]. [N]o se probó el estado de salud en que ingresó y se retiró del servicio militar obligatorio, ya que no se aportaron los exámenes médicos practicados al momento del ingreso y de salida del Batallón […], ni se solicitó en la demanda los exámenes pertinentes para tal efecto. [N]o se acreditó de manera alguna que el [demandante] durante su estancia y después del retiro del servicio militar haya sido diagnosticado con algún tipo de patología psiquiátrica o psicológica.

APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CONCEPTO DE DAÑO

ANTIJURÍDICO / CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS / DETRIMENTO DEL

PATRIMONIO / AFECTACIÓN A BIEN / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / OBLIGACIONES DE LA PARTE

DEMANDANTE / ELEMENTOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CONFIGURACIÓN

DE LA ANTIJURICIDAD

[D]e conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, el daño antijurídico ha sido definido como la lesión, menoscabo, perjuicio o detrimento, patrimonial o extrapatrimonial, de los bienes o derechos que el titular no tiene el deber jurídico de soportar. [E]n cada juicio de responsabilidad extracontractual del Estado, en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, norma bajo la cual se surtió el presente proceso, le corresponde al demandante acreditar cada uno de los elementos constitutivos del daño antijurídico, esto es i) la lesión patrimonial o extrapatrimonial del bien jurídico del cual es titular; ii) que la lesión o el menoscabo no se encuentre en el deber jurídico de soportarlo -antijuridicidad-.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 177

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios de imputación del daño antijurídico al Estado, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de mayo de

2017, rad. 36386, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CLASES DE ENFERMEDAD MENTAL DEL PACIENTE / PRUEBA

PSICOLÓGICA / DICTAMEN PSICOLÓGICO / APORTE DE LA PRUEBA /

CARACTERÍSTICAS DE LA HISTORIA CLÍNICA / PREEXISTENCIA DE

ENFERMEDAD DEL PACIENTE / DICTAMEN PSIQUIÁTRICO / PRUEBA

PSICOLÓGICA / MÉDICO TRATANTE

[P]ara la Sala es claro que no se determinó la presencia de alguna irregularidad o enfermedad mental […] del demandante, pues al momento de la entrevista con el psicólogo […] el actor contestó las preguntas de manera consciente y además se señaló en el referido informe que en días anteriores el soldado no presentaba señales extrañas en su comportamiento, situación que no fue desvirtuada probatoriamente por los demandantes. [L]a parte actora aportó parte de una historia clínica […], en la que se da cuenta que el demandante tiene antecedentes de depresión mayor. Dicho documento aparece respaldado por la firma de un especialista en psiquiatría […]. Además, aportó un documento denominado “epicrisis” […], en el cual señala un procedimiento de valoración psiquiátrica, valoración psicológica, psicoterapias, el cual lleva la firma de un médico general.

ANEXOS DE LA DEMANDA / COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / FALLO DE

UNIFICACIÓN / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA DE DOCUMENTO /

INTERVENCIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO / ESTIMACIÓN DE LA

PRUEBA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL /

RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE

DOCUMENTO / PROCEDENCIA DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL

DERECHO SUSTANCIAL / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Con la demanda se allegaron documentos en copia simple. Con relación a estos documentos, la Sala se sujetará al criterio de unificación establecido por la Sala

Plena de la Sección Tercera en cuanto al valor probatorio de las copias simples, según el cual es preciso tener en cuenta que las partes en el curso procesal aceptaron que los documentos fueran examinados y coincidieron en la estimación de los mismos en forma recíproca, pues no fueron tachados ni al momento de arrimarlos al plenario probatorio ni durante el transcurso del debate procesal; por tanto, dichas copias tienen vocación de ser valoradas a fin de determinar el grado de convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocería el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto del 2013, rad. 25022, C. P. Enrique Gil Botero.

ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN / ARGUMENTACIÓN DEL RECURSO DE

APELACIÓN / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / ELEMENTOS DE

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / EXISTENCIA DEL DAÑO / DAÑO

CIERTO / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL

DAÑO ANTIJURÍDICO

[L]a Sala analizará, con base en lo alegado en el recurso de apelación, si en el presente caso se encuentra acreditado el daño como primer elemento de la responsabilidad del Estado. El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad, es la existencia del daño, el cual, además, de ser

cierto, personal y determinado – o determinable-, debe ser antijurídico; de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de su imputación al Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., cinco (05) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-31-000-2008-00303-01(44534)

Actor: LIUMER ANTONIO SÁNCHEZ DÍAZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN–MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL–EJÉRCITO

NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Se confirmará la decisión de primera instancia.

SÍNTESIS DEL CASO

2. El señor Liumer Antonio Sánchez Díaz ingresó al Ejército Nacional el 29 de julio de 2006, con el fin de prestar su servicio militar obligatorio y fue asignado al Batallón de Infantería n.° 15 en Ocaña (Norte de Santander). Sin embargo, el 29 de septiembre de 2006, fue retirado de la prestación del servicio por decisión de la Dirección de Reclutamiento y Dirección de Sanidad del Ejército Nacional debido a

comportamientos inusuales.

ANTECEDENTES

A. Lo que se demanda

3. Mediante escrito presentado el 31 de julio de 2008, ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander (fl. 8-38 c. 1) los señores: María Isolina Díaz Pedrasa, Luimer Antonio Sánchez Díaz, Laudith Sánchez Díaz, Mildreth Sánchez Díaz y Yulieth Sánchez Díaz, formularon acción de reparación directa contra la Nación–Ministerio de Defensa Nacional– Ejército Nacional, con la finalidad de que se hicieran las siguientes declaraciones y

condenas: PRIMERO: LA NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, Son responsables administrativa y solidariamente por la falla en el servicio, de todos los daños y perjuicios tanto materiales o patrimoniales, como extramatrimoniales (perjuicio o daños morales subjetivos y vulneración a los derechos fundamentales de los demandantes como el derecho a la vida digna, la salud, la familia, la integridad personal, a la igualdad, a no recibir trato crueles o inhumanos ocasionados, a MARÍA ISOLINA DÍAZ PEDRAZA, LIUMER ANTONIO SÁNCHEZ DÍAZ, LAUDITH SÁNCHEZ DÍAZ, MILDRETH SÁNCHE DÍAZ y JULIETH SÁNCHEZ DÍAZ en hechos ocurridos el 29 de julio de 2006, en Ocaña Norte de Santander. 1.2. Como consecuencia de la declaración anterior, condénese a Yulieth SÁNCHEZ DÍAZ (sic). A pagarle a todos y cada uno de los demandantes por concepto de daños o perjuicios morales subjetivos.

A la víctima directa Liumer ANTONIO SÁNCHEZ DÍAZ, la suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes (S.M.M.L.V.)

A su madre: MARIA ISOLINA DÍAZ PEDRAZA, la suma de 100 Salarios Mínimos mensuales legales vigentes (S.M.M.L.V.) A sus hermanos: - LAUDITH SÁNCHEZ DÍAZ, la suma de 100 Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (S.M.L.M.V.) - MILDRETH SÁNCHEZ DÍAZ, la suma de 100 Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (S.M.L.M.V.) - YULIETH SÁNCHEZ DÍAZ, la suma de 100 salarios Mínimos mensuales Legales Vigentes (S.M.L.M.V.) La liquidación de perjuicios materiales se hará con base en el salario mínimo legal mensual vigente al momento de ejecutoria de la sentencia. 1.3 Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad de la NACIÓN COLOMBIANA, MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Se condene a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios materiales o patrimoniales los que se demuestren en el curso del proceso, padecidos y futuros por los demandantes. La condena de los perjuicios materiales se hará en la cuantía que resulte de las bases demostradas en el curso del proceso. Igualmente pagará los intereses compensatorios de las sumas que por este concepto se impongan, desde el día 29 de julio de 2006 hasta la fecha de ejecutoria de la providencia. Coetáneo a lo anterior, los demandados pagaran los intereses moratorios sobre las sumas condenadas desde

la ejecutoria de la sentencia hasta el día anterior al que se verifique efectivamente el pago. 1.4 Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad de la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL. Se condene a pagar a los demandantes por concepto de perjuicios extra patrimoniales, por la violación de varios derechos fundamentales, entre estos el derecho a la vida digna, la salud, la familia, la integridad personal, a la igualdad, a no recibir tratos crueles o inhumanos el monto de 100 S.M.L.M.V., por cada derecho humano conculcado de esta manera: A la víctima directa: LIUMER ANTONIO SÁNCHEZ DÍAZ, la suma de 600 Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (S.M.L.M.V.)

A su madre: MARIA ISOLINA DÍAZ PEDRAZA, la suma de 600 Salarios Mínimos

Mensuales Legales Vigentes (S.M.L.M.V.).

A sus hermanos: - LAUDITH SÁNCHEZ DÍAZ, la suma de 600 Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (S.M.L.M.V.) - MILDRETH SÁNCHEZ DÍAZ, la suma de 600 Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (S.M.L.M.V.) - YULIETH SÁNCHEZ DÍAZ, la suma de 600 salarios Mínimos mensuales Legales Vigentes (S.M.L.M.V.) 1.5 Se condene a la NACIÓN COLOMBIANA, MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a la declaración de responsabilidad, por concepto de daño a la vida en relación causado

como consecuencia de NACIÓN COLOMBIANA, MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a favor de: A la víctima directa: LIUMER ANTONIO SÁNCHEZ DÍAZ, la suma de 100 Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (S.M.L.M.V.)

A su madre: MARIA ISOLINA DÍAZ PEDRAZA, la suma de 100 Salarios Mínimos

Mensuales Legales Vigentes (S.M.L.M.V.).

A sus hermanos: - LAUDITH SÁNCHEZ DÍAZ, la suma de 100 Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (S.M.L.M.V.) - MILDRETH SÁNCHEZ DÍAZ, la suma de 100 Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes (S.M.L.M.V.) - YULIETH SÁNCHEZ DÍAZ, la suma de 100 salarios Mínimos mensuales Legales Vigentes (S.M.L.M.V.) La liquidación de perjuicios por concepto del daño a la vida en relación, se hará con base en el salario mínimo legal mensual vigente al momento de ejecutoria de la sentencia. 1.6 Las sumas a que resulte condenada la NACIÓN COLOMBIANAMINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL. Serán actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses legales liquidados conforme a la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se dé cumplimiento a la sentencia, es decir, al pago efectivo de esta suma por parte de las autoridades responsables. Igual tratamiento se dará a

las sumas acordadas en acuerdo conciliatorio desde la ocurrencia de los hechos hasta el cumplimiento del mismo. 1.7 Como consecuencia de la declaración anterior, condénese a la NACIÓN COLOMBIANA, MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por concepto de Medidas de Satisfacción respecto al daño al proyecto de vida de las víctimas a otorgar tratamiento médico y psicológico por parte del Estado a LIUMER ANTONIO SÁNCHEZ DÍAZ y a sus familiares. El tratamiento médico debe ser sostenido y permitir atención especializada. El tratamiento psicológico debe ser prestado por un profesional especializado en tratar víctimas de violencia y debe durar el tiempo que sea necesario. Este profesional debe ser elegido por los familiares, y remunerado por el Estado. 1.8 Como consecuencia de la declaración anterior, condénese a la NACIÓN COLOMBIANA, MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por concepto de garantías de no repetición a hacer un reconocimiento público de responsabilidad por las graves alteraciones mentales y psicológicas ocasionadas a LIUMER ANTONIO SÁNCHEZ DÍAZ. 1.10 Como consecuencia de la declaración anterior, condénese a la NACIÓN COLOMBIANA, MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por concepto de garantías de no repetición a investigar y sancionar a los miembros de las Fuerzas Militares que cometieron los actos que tuvieron como consecuencia las graves alteraciones mentales y psicológicas a LIUMER ANTONIO SÁNCHEZ DÍAZ, con el fin de que estos hechos no queden en la impunidad.

1.7 (sic) NACIÓN COLOMBIANA, MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, darán cumplimiento a la decisión en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.” Fundamentos fácticos

4. El 29 de julio de 2006 el señor Liumer Antonio SÁNCHEZ fue reclutado por el Batallón de Infantería No. 15 acantonado en la ciudad de Ocaña (Norte de Santander). Sin embargo, solo permaneció reclutado por 2 meses y 5 días, ya que empezó a sufrir trastornos psicológicos y mentales que afectaron gravemente su salud física y emocional.

5. El 11 de agosto de 2006, el señor Sánchez Díaz fue encontrado en condiciones precarias de desaseo, taciturno y no se inmutaba frente a las órdenes impartidas por sus superiores. En días anteriores a esa fecha, el accionante le había manifestado a su madre, que era objeto de malos tratos por parte de sus superiores (específicamente por el jefe de tropa) y por algunos de sus compañeros pues era objeto de improperios, hostigamientos verbales, actos de tortura, maltrato verbal, entre otros.

6. En el mes de octubre del mismo año, el Departamento de Psiquiatría del Hospital José David Padilla de Aguachica (Cesar), le diagnosticó al demandante un “probable inicio de trastorno psicótico agudo de tipo esquizofrenia vs. Episodio depresivo psicótico”, cuyas causas directas arguyen ser alteraciones de orden psíquico que sufrió mientras prestaba el servicio militar obligatorio.

7. La señora Maria Isolina Díaz Pedraza al notar el estado de animo de su hijo y al percatarse de los problemas de orden psicológico que este padecía, solicitó al Comandante del Batallón autorizar su salida inmediata. No obstante, el alto mando negó tal petición debido a que si bien el soldado presentaba síntomas extraños, estos no constituían excusas válidas para abandonar el servicio militar.

8. Ante tal respuesta, la señora María Isolina DÍAZ Pedraza, elevó sendas peticiones a la Defensoría del Pueblo, Procuraduría General de la Nación y a las personerías municipales de Ocaña y Aguachica, a fin de que intercedieran ante las autoridades militares para lograr el desacuartelamiento de Liumer Antonio Sánchez, situación que se concretó solo hasta el día 29 de septiembre de 2006.

9. Por la condición médica del señor Liumer Antonio Sánchez, la familia ha sufrido dificultades económicas, toda vez que el demandante no ha podido desempeñar labores cotidianas que hacia normalmente antes de ser incorporado al Ejército

Nacional.

I. Trámite procesal

10. El Ministerio de Defensa-Ejército Nacional contestó la demanda (fl. 91-98, C.1) y se opuso a las pretensiones de la parte activa, aduciendo que no existe responsabilidad en el caso, ya que no hay pruebas que lleven a determinar que la enfermedad mental del señor Sánchez Díaz haya sido adquirida como consecuencia de la prestación del servicio militar, razón suficiente para relevarse de indemnizar a los demandantes.

11. Estimó que en el presente caso no se demostró que el señor Liumer Sánchez sufra de esquizofrenia paranoide, ni mucho menos que la referida enfermedad psiquiátrica haya sido adquirida al momento de cumplir con su servicio militar obligatorio. Por lo tanto, la entidad señaló que el daño mental que se haya podido producir en el señor Sánchez Díaz no puede ser imputado a la entidad demandada, puesto que la parte activa no acreditó probatoriamente que la afectación haya sido causada por la acción u omisión de la entidad o de algún agente de la misma.

12. Señala que, si bien es cierto, el accionante ingresó al servicio en condiciones normales y que luego del desacuartelamiento haya salido con un detrimento en su condición de salud, no significa que dicho deterioro haya sido ocasionado por la prestación del servicio militar, toda vez que no hubo prueba que demostrara que la entidad haya sido la causante del padecimiento del señor Sánchez Díaz.

13. Al final de su relato la entidad, expone un estudio y análisis de la patología “esquizofrenia”, citando conceptos médicos relacionados con la misma. De igual forma, expone referentes jurisprudenciales asociados al concepto de la carga probatoria, concluyendo que para el caso en concreto el demandante tiene el deber de demostrar con pruebas la existencia del daño, para que este pueda ser imputado a la entidad demandada.

14. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia de primera instancia el 12 de abril de 2012 (fl.197-207 c.ppal), mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

15. Señaló que no está demostrado el daño, ya que la parte actora no cumplió con

la responsabilidad de acreditar en debida forma el daño antijurídico, el cual afirma haber sufrido con ocasión del tiempo en que prestó el servicio militar.

16. Sostuvo que las pruebas documentales aportadas en los folios 48 y 118 del cuaderno 1º, no fueron suficientes para demostrar las alteraciones psiquiátricas que decía padecer el demandante, toda vez que en dicha documentación el médico tratante especificó que la condición del paciente se indicó como “probabilidad de inicio de un trastorno psicótico agudo del tipo esquizofrenia vs.

Episodio Depresivo Psicótico”.

17. Aunado a lo anterior, se probó que el psiquiatra tratante no realizó un dictamen médico, sino que se limitó a dar una impresión diagnostica basada en información obtenida a través de una entrevista que se le practicó al señor Sánchez Díaz.

18. Para el a-quo el concepto médico realizado por el especialista carece de fundamento científico, ya que fue elaborado a partir de afirmaciones realizadas por el señor Liumer Sánchez. De igual manera, el estudio y seguimiento a la condición mental del demandante se realizó de manera intermitente, puesto que el paciente acudió en dos oportunidades al especialista, sin que se haya aclarado o profundizado sobre el presunto trastorno psíquico.

19. De otra parte, advirtió que la actuación probatoria en cabeza del demandante fue limitada, toda vez que los hechos referentes al maltrato físico y verbal del que fue objeto el señor Liumer en la prestación del servicio militar, no fueron acreditados.

20. Aunado a lo anterior, el tribunal adujo que fue tan deficiente el cumplimiento de la carga probatoria, que ni siquiera se aportó una copia auténtica del registro civil de nacimiento del señor Liumer Antonio Sánchez Díaz, situación que se volvió a presentar con otras piezas probatorias.

21. Concluyó, que no se acreditó la existencia del daño antijurídico, por lo que resultaba inocuo demostrar y/o analizar los otros elementos de responsabilidad en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.

22. Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación (fl, 212 a 234, p. ppal.) con el fin de que se revoque la decisión y, en su lugar, se profiera fallo favorable que acceda a las pretensiones de la demanda,

con fundamento en los siguientes argumentos:

23. El recurrente aduce que, si cumplió con la carga de la prueba, pues manifiesta que los elementos de convicción fueron pedidos y oficiados, empero la parte demandada no cumplió a cabalidad con lo solicitado por el tribunal. Por lo tanto, el Ejército Nacional no aportó la información conducente para el esclarecimiento de los hechos de la demanda.

24. De hecho, las pruebas que se solicitaron en el trámite de primera instancia fueron: i) un informe detallado sobre la situación médica del señor Liumer Sánchez y ii) información acerca de las acciones que adoptó la entidad demandada para preservar la salud física y mental del demandante. No obstante, la parte demandada no dio cumplimiento a lo solicitado alegando que no encontró la referida información.

25. De otra parte, la parte actora invocó la teoría de la carga dinámica de la prueba para afirmar que si bien es cierto, la parte que representa no aportó la información necesaria que sirva para identificar el daño antijurídico, lo cierto es que la entidad demandada se encontraba en mejor posición para aportar dicho medio de prueba, pues según la referida teoría, la parte que esté en desventaja únicamente está obligada a demostrar, así sea sumariamente, los hechos que esté en posibilidad de probar.

26. Respecto a la actuación del a-quo, señala que en vista de que fue solicitada toda la información referente a la situación del señor Liumer Sánchez al Batallón No. 15 de la Ciudad de Ocaña y que la misma no fue encontrada por la entidad, el despacho del Magistrado sustanciador al advertir que no había suficiente material probatorio que evidenciara un daño antijurídico, debió decretar de oficio alguna prueba con el fin de esclarecer la verdad.

27. Dentro del contenido del escrito, se señalan los supuestos elementales de la teoría de la responsabilidad del Estado por falla del servicio por acción, teoría que se aplicaría en el caso objeto de estudio, ya que es una obligación de la entidad demandada garantizar el estado de salud óptimo a los miembros de las fuerzas militares, derecho que fue vulnerado al señor Liumer Sánchez, pues este ingresó a prestar el servicio militar en buenas condiciones de salud, ya que resultó apto para tal fin.

28. Al momento en que se ejecutó el desacuartelamiento por no contar con las aptitudes necesarias para prestar el servicio se le dio de baja y no se le otorgó un

tratamiento médico adecuado para el tratamiento de su comportamiento y de sus afecciones mentales.

29. En otro aparte del escrito de apelación, la parte actora solicitó la práctica de unas pruebas en segunda instancia referentes a que:

1. Se oficie a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, para que allegue copia auténtica, completa y legible de los exámenes médicos realizados al señor LIUMER ANTONIO SÁNCHEZ DÍAZ, identificado con C.C 9.694.937, incluyendo el primer examen de ingreso que declaró como APTO para prestar el servicio militar y el tercer examen que provocó su desacuartelamiento.

2. Al Batallón de Infantería No. 15 para que allegue copia auténtica, completa y legible del memorando interno fechado 16 de agosto de 2006, donde el psicólogo BISAN, GERMÁN ANDRÉS AMAYA RODRÍGUEZ y el SV. SÁNCHEZ GORDILLO RICARDO, informan al Comandante del Batallón la situación de LIUMER ANTONIO

SÁNCHEZ DÍAZ, identificado con C.C. No. 9.694.937, así mismo como la confirmación de apertura de historia clínica y demás exámenes practicados según lo dispuesto en este documento.

30. Lo anterior fue solicitado de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 214 de la Ley 1437 de 2011.

31. Finalmente, solicita que sea admitido el recurso de apelación, se decretan las pruebas solicitadas y que se revoque la providencia del 12 de abril de 2012 y, en

su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

32. A través de proveído del 16 de mayo de 2012 el a-quo concedió el recurso de apelación propuesto y remitió el expediente a esta Corporación. El 19 de septiembre de 2012, el Despacho decidió admitir el recurso de apelación impetrado por la parte actora (fl. 242. C. ppal).

33. Mediante proveído del 6 de diciembre de 2013 (fls. 251 y 252, c. ppal) esta Corporación decretó en segunda instancia, de oficio, las pruebas solicitadas por la parte actora. En consecuencia, por secretaría se ofició al Batallón de Infantería No. 15 de la ciudad de Ocaña y a la Dirección de Reclutamiento del Ejército Nacional para que allegaran la información solicitada (fls. 251 y 252, c. ppal).

34. Por auto del 19 de septiembre de 2018 (fl. 350, c. ppal) se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que en el término de 5 días presenten alegatos de conclusión de segunda instancia.

35. El apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión visibles en (fls. 274 a 295, c.ppal) en los que manifestó las mismas consideraciones expuestas en el escrito de apelación, referentes al hecho de que el juez de primera instancia no decretó las pruebas necesarias para esclarecer los hechos de la demanda, lo referente a la carga dinámica de la prueba, el deber que tuvo al momento de solicitar las pruebas necesarias para determinar la responsabilidad

del daño causado a los demandantes y lo relacionado a los elementos de la responsabilidad del Estado por falla en el servicio por el actuar del Ejército Nacional y adicional a lo anterior, realizó una solicitud para que se reiteren los oficios a las dependencias militares señaladas en el decreto de pruebas de segunda instancia, con el fin de que se allegue la información necesaria para esclarecer los hechos de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Presupuestos procesales de la acción

36. Previo a analizar el fondo del presente asunto, resulta pertinente pronunciarse sobre la jurisdicción y competencia de esta Corporación, la procedencia y caducidad de la acción y la legitimación en la causa.

37. Por ser la demandada una entidad estatal, el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción (art. 82 C.C.A).Por otra parte, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander del 12 de abril de 2012, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, teniendo en consideración que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones que corresponde a la indemnización por perjuicios materiales al momento de la presentación de la demanda, supera la exigida por la norma para tal efecto1.

De la legitimación en la causa

38. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, se encuentra acreditada respecto de Liumer Antonio Sánchez Díaz en calidad de víctima, la señora Maria Isolina Sánchez Pedraza en calidad de madre y las señoras Laudith Sánchez

Díaz, Mildreth Sánchez Díaz y Yulieth Sánchez Díaz en calidad de hermanas (fls. 3943, c.1), por cuanto en la demanda pretende(n) la reparación de los posibles daños y perjuicios irrogados, a su juicio, por la parte demandada. En este aspecto, el ponente, acoge la postura mayoritaria de la Subsección según la cual es suficiente el análisis de la legitimación de hecho para tener por surtido ese presupuesto y el análisis material corresponde al fondo de la pretensión. Empero, para el ponente, la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción2 ( y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de 1 EI despacho encuentra que el presente asunto tiene vocación de doble instancia, comoquiera que la cuantía asciende a la suma de $1 846 000 000