CE-54001-23-31-000-2009-00312-01(52069)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Privación injusta de la libertad De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa. En los eventos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada –lo último que ocurra-.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

136 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – El cómputo del término de caducidad de la adición de la demanda se hace independiente al de la demanda principal / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Configurada Consta en el expediente que, el 17 de julio de ese mismo año, cuando faltaban 12 días para completar el término de caducidad de la acción, la parte actora solicitó a

la Procuraduría 24 Judicial II ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que convocara a audiencia de conciliación extrajudicial , de modo que el término de caducidad se suspendió hasta el 17 de octubre de 2009, cuando finalizaron los 3 meses de que trata el artículo 20 de la Ley 640 de 2001, sin que se lograra acuerdo conciliatorio entre las partes. Como los 12 días que hacían falta para completar el término de caducidad de la acción se reanudaron el 18 de octubre de 2009 y corrieron hasta el 29 de estos últimos mes y año, y la demanda se presentó el 28 de octubre de 2009, resulta claro que, para ese momento, no había operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción. No ocurre lo mismo con la adición de la demanda, dado que, como se dijo atrás, se presentó el 5 de octubre de 2010, cuando la acción ya se encontraba caducada, de modo que así lo declarará la Sala en la parte resolutiva de esta providencia. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Procedencia / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Requisitos / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada El artículo 355 del Código de Procedimiento Penal vigente para cuando ocurrieron los hechos por los que se demanda en este proceso (Ley 600 de 2000) señalaba que la “imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores

que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”. A su turno, el artículo 356 ibídem sostenía que la detención preventiva “se impondrá cuando existan al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso”. El material probatorio valorado muestra que la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor […] sí cumplió con los 2 indicios graves de responsabilidad exigidos por la ley, toda vez (i) que fue capturado en flagrancia cuando portaba varios gramos de una sustancia, la cual, según la prueba preliminar, arrojó resultado positivo para cocaína y (ii) la versión que dicho señor dio a la Fiscalía sobre la procedencia de la sustancia incautada no resultó creíble, conforme a las reglas de la experiencia. […] Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 376 del Código Penal vigente para cuando se presentaron los hechos (Ley 599 de 2000), el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes por el cual el señor Atuesta Colmenares fue investigado y restringida su libertad tenía prevista una pena privativa de la libertad que iba entre 8 y 20 años de prisión, en tanto que, según el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), la medida de aseguramiento de detención preventiva resultaba procedente en aquellos eventos en que el delito tuviera contemplada una “pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”, como ocurría con el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

que la Fiscalía imputó al señor […]. En adición, como se dijo atrás, la imposición de la medida de aseguramiento tenía como propósito garantizar la comparecencia del sindicado al proceso o impedir su fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que pudiera llegar a emprender con miras a ocultar, destruir o deformar el material probatorio. Así las cosas, lejos de observar un comportamiento descuidado o negligente de la Fiscalía en el caso bajo estudio, el material probatorio evidenció que actuó con prudencia y pleno acatamiento del ordenamiento legal, pues, de un lado, se ciñó estrictamente a las disposiciones del Código Penal y de Procedimiento Penal y, de otro lado, envió muestras de las sustancias que incautó al señor […] al Instituto Nacional de Medicina Legal, Seccional Norte de Santander, a fin de que practicara las respectivas pruebas técnico – científicas, las cuales, posteriormente, arrojaron resultado negativo para cocaína.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 355 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 356 / CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 376 / LEY 599 DE 2000 / LEY 600 DE 2000

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - El carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada

En sentencia SU-072/18, la Corte Constitucional señaló que ningún cuerpo normativo -ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, será el juez el que, en cada caso, deba realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. Por tanto, resulta válido afirmar que el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se torne imperiosa la ponderación de las circunstancias que rodearon la imposición de la medida de aseguramiento, a efectos de establecer si existía o no mérito para proferir esa decisión en tal sentido. Bajo esas directrices, es claro que la medida restrictiva de la libertad impuesta al señor […] no desbordó los criterios de proporcionalidad ni de razonabilidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios serios de responsabilidad y pruebas en su contra que la justificaban, máxime teniendo en cuenta que, como se dijo, fue capturado en flagrancia y que las explicaciones que dio sobre la procedencia del material incautado resultaron nada creíbles. LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD Cabe recordar que el bien jurídico de la libertad no tiene el carácter de absoluto y que, por tanto, la imposición de medidas que lo limitan resulta legítima, siempre y

cuando se den todos los presupuestos legales que así lo permitan o lo exijan, como ocurrió en este asunto, dado que la autoridad judicial encontró pruebas que, en su opinión, resultaban suficientes para vincular al demandante a un proceso penal, resolver su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva y privarlo de la libertad, medida esta última que se hizo extensiva hasta cuando Medicina Legal dictaminó que la sustancia encontrada en poder del señor […] no era cocaína, sino hidroxicina y cafeína CONDENA EN COSTAS – Procedencia La Sala se abstendrá de condenar en costas, por cuanto la conducta procesal desarrollada por las partes no se enmarca en los supuestos del artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171

NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento de voto de la magistrada María Adriana Marín y con aclaración de voto de la magistrada Marta Nubia

Velásquez Rico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C, diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-31-000-2009-00312-01(52069)

Actor: ORLANDO ATUESTA COLMENARES Y OTROS

Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No se configuró - Ausencia de falla del servicio / VINCULACIÓN AL PROCESO PENAL Y MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Se ciñeron a la ley y al material probatorio.

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 6 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Sala de Descongestión, que la declaró responsable y la condenó al pago de perjuicios como consecuencia de la privación injusta de la libertad del señor Orlando Atuesta Colmenares. Por tanto, la controversia se contrae a establecer si la privación de la libertad del citado señor fue injusta o no y si, por lo mismo, la Fiscalía tiene el deber de indemnizar los perjuicios que los demandantes1 manifestaron haber sufrido como consecuencia de dicha medida.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1 Corresponde a la proferida el 6 de diciembre de 2013, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Sala de Descongestión, dispuso lo siguiente (se transcribe textualmente): “PRIMERO: Declárase administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por el daño antijurídico causado a la parte demandante, con ocasión de la privación de la libertad de la que fue víctima el señor

Orlando Atuesta Colmenares, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.441.483 de Durania, para el período comprendido entre el 15 de diciembre del 2006, hasta el 2 de octubre del 2007, por el presunto delito de tráfico, fabricación y porte de

estupefacientes, de conformidad con las consideraciones explicados en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: Como consecuencia, condénese a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar a favor de los demandantes los siguientes perjuicios, de conformidad con las consideraciones explicados en la parte motiva de esta providencia: (a) Por concepto de perjuicio material (Lucro cesante), a favor del señor Orlando Atuesta Colmenares, la cantidad de SIETE MILLONES, CUARENTA Y NUEVE MIL,

CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($7’049.437.oo).

(b) Por concepto de perjuicios morales las siguientes cantidades para los demandantes: “Orlando Atuesta Colmenares (víctima directa) Ochenta (80) s.m.l.m.v. 1 El grupo demandante está conformado por Orlando Atuesta Colmenares, Martha Isabel Suárez Sánchez, Orlando Atuesta Suárez, Germán Hernando Zambrano Suárez y Luis Carlos Rojas Suárez (Folios 1 y 5 del cuaderno 1). “Martha Isabel Suárez Sánchez (compañera) Ochenta (80) s.m.l.m.v. “Orlando Atuesta Suárez (hijo) Ochenta (80) s.m.l.m.v “El valor del salario mínimo legal mensual será el que se encuentre vigente al momento de ejecutoria de la presente sentencia. “TERCERO: Deniéguense las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva. “CUARTO: Devuélvase a la pare actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente, si lo hubiere. “QUINTO: una vez en firme la presente providencia, archívese el expediente, previas

las anotaciones secretariales de rigor”2. 1.2 El anterior proveído decidió la demanda de reparación directa que el señor Orlando Atuesta Colmenares y su grupo familiar presentaron el 28 de octubre de 20093, adicionada el 5 de octubre de 20104, contra la Fiscalía General de la Nación, cuyos hechos, fundamentos y pretensiones se relacionan a continuación. 1.2.1. Síntesis de la demanda Según la demanda, la Fiscalía General de la Nación debe responder por la privación injusta de la libertad del señor Orlando Atuesta Colmenares, quien fue vinculado a un proceso penal por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, en virtud del cual fue cobijado con medida de 2 Folios 187 a 194 del cuaderno principal. 3 Folios 1 a 8 del cuaderno 1. 4 La parte actora adicionó la demanda y solicitó condenar a la Fiscalía a pagar, por daño a la vida de relación, 50 s.m.l.m.v. para el señor Orlando Atuesta Colmenares, al igual que 25 de esos mismos salarios para cada uno de los demás actores; además, pidió que se tuvieran como demandantes a los señores Jhon Henry Zambrano Suárez y Fabiola Inés Colmenares (folios 67 a 74 del cuaderno 1). Por auto del 28 de octubre de 2010, el tribunal admitió la adición de la demanda respecto de los perjuicios solicitados, pero la rechazó en torno a los nuevos demandantes, por cuanto no agotaron el requisito de procedibilidad de la acción (folios 102 y 103 del cuaderno 1). aseguramiento de detención preventiva, proceso que culminó con preclusión de la

investigación, por atipicidad de la conducta, dado que la sustancia que aquél portaba no era prohibida5. 1.2.2. Pretensiones Los actores solicitaron condenar a la Fiscalía General de la Nación a pagar 200 s.m.l.m.v., por perjuicios morales, para cada uno de ellos y $6’152.500, por perjuicios materiales, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, a favor de la víctima directa del daño6. 1.2.3. Hechos relevantes Sostiene la demanda que, el 14 de diciembre de 2006, el señor Orlando Atuesta Colmenares se dirigía al corregimiento de Villa Sucre, municipio de Arboledas (departamento de Norte de Santander) a comprar madera y unos cerdos. En el trayecto, a 10 minutos de su casa, una persona que se encontró en el camino y que estaba armada, le exigió que llevara un costal y lo entregara a 2 personas que lo esperaban en una casa desocupada, ubicada un poco más adelante. Dicha persona lo amenazó y le dijo que, si no llevaba el costal, le pasaba algo malo a él y a su familia. Relata la demanda que, después de 15 minutos de camino, el señor Atuesta Colmenares se encontró con miembros del Ejército Nacional, quienes, al requisarlo, se percataron de que llevaba una sustancia extraña en el costal. A pesar de que aquel les explicó que esa sustancia no era suya, sino de una persona armada que le exigió llevarla y entregarla a 2 personas que lo estaban esperando en una casa desocupada, el ejército lo detuvo y lo dejó a disposición de

la Fiscalía. Agregó que el ejército dio de baja a una de las personas que esperaban la entrega del costal. 5 Folios 1 a 8 del cuaderno 1. 6 Folio 5 del cuaderno 1. Manifiesta que, mediante resolución del 15 de diciembre de 2006, el organismo acusador dispuso la apertura de investigación y libró la respectiva boleta de encarcelación en contra del señor Atuesta Colmenares, quien fue escuchado en indagatoria y, posteriormente, definida su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. Asegura la demanda que, el 17 de julio de 2007, la Fiscalía precluyó la investigación a favor del citado señor, por atipicidad de la conducta, y ordenó que fuera dejado en libertad. La decisión de la Fiscalía de privar de la libertad al señor Atuesta Colmenares, a pesar de no haber cometido delito alguno, les causó a este y a sus familiares enormes perjuicios, que deben resarcirse. 1.3. En su determinación, el Tribunal resume la postura del demandado, cuyos planteamientos y argumentos de defensa fueron los siguientes: - Síntesis de la contestación La Fiscalía General de la Nación aseguró que la restricción de la libertad que afectó al señor Orlando Atuesta Colmenares no fue subjetiva, caprichosa, arbitraria o flagrantemente violatoria del debido proceso, sino que se sujetó a la ley y al material probatorio existente. Sostuvo que dicho señor fue capturado en flagrancia por el Ejército Nacional, pues

en su poder fueron encontrados 12.361 gramos de cocaína, de modo que la Fiscalía no tenía alternativa distinta que cumplir la ley y privarlo de la libertad, como en efecto lo hizo. Propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima7. 1.4. Fundamentos de la sentencia recurrida El Tribunal adujo que la medida restrictiva de la libertad que afectó al señor Orlando Atuesta Colmenares fue injusta, por cuanto la Fiscalía precluyó la investigación a su favor, por atipicidad de la conducta, “al determinarse que la sustancia trasportada por este no era considerada como ilegal por el Consejo Nacional de Estupefacientes”. 7 Folio 188 del cuaderno 1. Aseguró el Tribunal que la restricción de la libertad del citado señor en un centro carcelario, por un delito que no existió, le produjo un daño antijurídico que no tenía por qué haber sufrido y debía resarcirse. Agregó que, según jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, en casos como éste, cuando la persona privada de la libertad es exonerada o se precluye la investigación a su favor, el Estado debe responder con fundamento en un régimen objetivo, en virtud del cual no resulta relevante entrar a calificar la conducta de los servidores ni las providencias que éstos profirieron8.

II. EL RECURSO INTERPUESTO 2.1 Síntesis del recurso9

Dijo la Fiscalía que el señor Orlando Atuesta Colmenares fue capturado en flagrancia, pues en su poder se encontraron 12.361 gramos de cocaína y, por consiguiente, las decisiones de vincularlo a un proceso penal y privarlo de la

libertad por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado estuvieron ajustadas al ordenamiento legal y soportadas probatoriamente. Aseguró que el citado señor actuó al margen de la ley y provocó las decisiones y medidas que lo afectaron y, por lo mismo, tenía la obligación de soportarlas y agregó que se configuró la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, circunstancia que la eximía de responsabilidad. Señaló que los perjuicios dispuestos por el Tribunal eran excesivos y estaban en contra de lo señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado10. 8 Folios 187 a 194 del cuaderno principal. 9 El 29 de julio de 2014 fracasó la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, por falta de ánimo conciliatorio de las partes; en consecuencia, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Sala de Descongestión, concedió el recurso de apelación (folio 221 del cuaderno principal). El 15 de octubre de 2014, el Consejo de Estado lo admitió (folio 227 del cuaderno principal). El 4 de diciembre de ese mismo año se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para rendir concepto (folio 229 del cuaderno principal). 10 Folios 198 a 204 del cuaderno principal. 2.2. Alegatos de conclusión de las partes11 2.2.1. La parte actora guardó silencio12. 2.2.2. La Fiscalía General de la Nación afirmó que la medida privativa de la

libertad en contra del señor Atuesta Colmenares no fue desproporcionada ni arbitraria y tampoco violatoria de los procedimientos legales, de suerte que estaba obligado a soportarla, pues se fundó en el ordenamiento legal y contó con respaldo probatorio13. 2.2.3. El Ministerio Público guardó silencio14.

III. CONSIDERACIONES 3.1 No existiendo nuevas razones o motivos que conduzcan a la Sala a volver sobre la definición de su competencia, en tanto fue materia de determinación en las providencias respectivas y no observándose causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 6 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, 11 El 5 de febrero de 2014 se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (folio 148 del cuaderno principal). 12 Folio 250 del cuaderno principal. 13 Folios 231 a 239 del cuaderno principal. 14 Folio 250 del cuaderno principal.

Sala de Descongestión, que la declaró responsable y la condenó al pago de perjuicios, con ocasión de la privación injusta de la libertad del señor Orlando Atuesta Colmenares. 3.2. Caducidad de la adición de la demanda De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del

hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa15. En los eventos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada –lo último que ocurra-16. Se encuentra acreditado que, mediante providencia del 17 de julio de 2007, la Fiscalía Décima Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cúcuta precluyó la investigación del señor Orlando Atuesta Colmenares que, por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado, adelantaba en 15 Ley 446 de 1998 (artículo 44). 16 Entre otros, sentencias de 14 de febrero de 2002 (expediente 13.622) y de 11 de agosto de 2011 (expediente 21.801). su contra17, decisión que cobró ejecutoria el 27 de julio siguiente18; por tanto, los actores debían instaurar la demanda de reparación directa, a más tardar, el 28 de julio de 2009. Consta en el expediente que, el 17 de julio de ese mismo año, cuando faltaban 12 días para completar el término de caducidad de la acción, la parte actora solicitó a la Procuraduría 24 Judicial II ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander

que convocara a audiencia de conciliación extrajudicial19, de modo que el término de caducidad se suspendió hasta el 17 de octubre de 2009, cuando finalizaron los 3 meses de que trata el artículo 20 de la Ley 640 de 2001, sin que se lograra acuerdo conciliatorio entre las partes. Como los 12 días que hacían falta para completar el término de caducidad de la acción se reanudaron el 18 de octubre de 2009 y corrieron hasta el 29 de estos últimos mes y año, y la demanda se presentó el 28 de octubre de 200920, resulta claro que, para ese momento, no había operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción. No ocurre lo mismo con la adición de la demanda, dado que, como se dijo atrás, se presentó el 5 de octubre de 201021, cuando la acción ya se encontraba 17 Folios 158 a 161 del cuaderno 2. 18 Folio 170 del cuaderno 2. 19 Folio 51 del cuaderno 1. 20 Folio 8 del cuaderno 1. 21 Folios 67 a 75 del cuaderno 1. caducada, de modo que así lo declarará la Sala en la parte resolutiva de esta providencia. 3.3. Objeto de la apelación La apelación se contrae a establecer si (i) la privación de la libertad del señor Orlando Atuesta Colmenares estuvo ajustada a derecho y contó con respaldo probatorio, toda vez que fue capturado en flagrancia cuando portaba 12.361 gramos de una sustancia, los cuales, según la prueba preliminar, dieron positivo para cocaína y (ii) los perjuicios fijados por el Tribunal fueron excesivos y

contrariaron lo dispuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado. 3.4. Motivación de la sentencia El 14 de diciembre de 2006, tropas del Batallón de Infantería No. 13 García Rovira, con sede en Pamplona, capturaron al señor Orlando Atuesta Colmenares en la vereda Bejucales, jurisdicción del municipio de Arboledas (Norte de Santander), cuando portaba “13 Bolsas con sustancias con polvo blanco, al parecer insumos para el procesamiento de cocaína”. Dicho señor y la sustancia incautada fueron dejados a disposición de la Fiscalía General de la Nación22. El 15 de diciembre de ese mismo año, la Fiscalía General de la Nación practicó “diligencia de inspección judicial y prueba preliminar de campo” a la sustancia que portaba el señor Atuesta Colmenares y rindió el siguiente informe (se transcribe textualmente): “La señora Fiscal pone de presente 13 paquetes en bolsas blanca transparentes y se procede a su peso bruto danto un total de 12.491 gramos. Y peso neto Total 12.361 gramos. Seguidamente se procede a tomar muestra paquete por paquete para realizar las respectivas pruebas de campo, iniciando con la prueba Tanred23, la cual dio prueba 22 Folios 1 y 11 del cuaderno 2. preliminar positiva para alcaloides a excepciones de las tomadas a los paquetes Nos. 7 y 12. Seguidamente se practica la prueba Scott24 para determinar la presencia de cocaína y derivados. Dando como resultado preliminar positivo para todas las muestras a excepción de las muestras

tomadas de los paquetes nos. 7 y 12. Seguidamente se procede a embalar y rotular muestras de todos los paquetes, los que serán remitidos a medicina legal-laboratorio de toxicología de la ciudad de Bucaramanga, para el análisis final y se toman contramuestras de todos los 13 paquetes. Seguidamente se procedió a la destrucción de los remanentes de los trece (13) paquetes, diluyéndola en agua y tomándole las fotografías por parte de los adscritos del C.T.I. de la ciudad”25. El 16 de diciembre de ese mismo año, la Fiscalía abrió investigación en contra del citado señor por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado26 y, el 18 de diciembre siguiente, rindió indagatoria, diligencia en la cual manifestó que nada tenía que ver con la sustancia encontrada en su poder, que él 23 Es una prueba de orientación, “cualquiera que sea el resultado de la prueba deberá enviarse la muestra o las muestras al laboratorio para su identificación plena mediante pruebas confirmatorias”, consulta en línea: fiscalia.gob.ec/wp-content/uploads/2014/08/fileCustodia7__Instructivo_para_la_toma_de_muestras_preliminares_y_depsito_de_sustancias_catalogadas_s ujetas_a_fiscalizacin.pdf (página consultada el 26 de agosto de 2020). 24 “La prueba de Scott o prueba del tiocianato de cobalto es una prueba química probada para mostrar la presencia de cocaína”, consulta en línea: http://criminalisticabasic.blogspot.com/2016/03/pruebas-para-las-drogas.html (página consultada el

26 de agosto de 2020). 25 Folio 12 del cuaderno 2. era un campesino de bien y que, el día de los hechos, cuando se dirigía a trabajar a una finca, fue abordado por un señor que estaba armado, quien le pidió que llevara un costal y lo entregara a 2 personas que estaban más adelante en una casa desocupada. Explicó que no sabía lo que contenía el costal y que sintió temor por su vida y por la de su familia, por lo que decidió llevarlo, aunque aclaró que no fue amenazado. Aseguró que, como a 15 minutos de camino, se encontró con el Ejército y que éste lo detuvo y le incautó lo que llevaba27. El 28 de diciembre de 2006, la Fiscalía definió la situación jurídica del señor Atuesta Colmenares con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. Como fundamento de su decisión sostuvo (se transcribe textualmente): “El expediente trae como medio probatorio, el informe captura en flagrancia, presentado por el Teniente Coronel JAIME OSWALDO BERMUDEZ VANEGAS, Comandante del Batallón de Infantería No. 13 GARCÍA ROVIRA de Pamplona, adjuntando el informe de operaciones presentado por el Sargento Segundo ALEJANDRO ALFARO MANJARRES. “Se efectúo la Inspección Judicial sobre la sustancia por parte de la Fiscalía Delegada de Pamplona, (…) arrojó un peso neto de 12.361 gramos, se realizó la prueba preliminar a cada uno de los paquetes, la

26 Folios 11 y 12 del cuaderno 2. 27 Folios 16 y 16 del cuaderno 2. que arrojó positivo para la cocaína, con excepción de los paquetes numerados como 7 y 12, luego se procedió a tomar las muestras a cada uno de los paquetes para el laboratorio de estupefacientes y a destruir el resto de la sustancia. (…) “La prueba del despliegue de la conducta tipificada como delito se encuentra en la flagrancia de la captura en posesión de la sustancia estupefaciente y la prueba pericial preliminar homologada, de manera que estos medios reúnen los requerimientos procesales para edificar la medida de aseguramiento que será detención preventiva. “Es que no tiene sentido que una persona acepte llevar un bulto de una sustancia estupefaciente (…) cuando se lo pide un supuesto desconocido y que sin proferirle ninguna amenaza, este se atemorice simplemente porque le observa un arma en la cintura; este argumento es una excusa utilizada como recurso defensivo que no corresponde a la regla de experiencia ….”28. El defensor del citado señor solicitó al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta practicar control de legalidad a la medida de aseguramiento impuesta y, mediante providencia del 1 de marzo de 2007, el referido juzgado estableció que la detención preventiva “se ajustaba a la legalidad”29. 28 Folios 30 a 32 del cuaderno 2. 29 Folios 93 a 98 del cuaderno 2. El 11 de abril de 2007, el Instituto Nacional de Medicina Legal, Regional Norte de

Santander, rindió un informe de toxicología sobre la sustancia encontrada en poder del señor Atuesta Colmenares y concluyó que se trataba de hidro