CE-54001-23-31-000-2010-00382-01(18890)-2013

NULIDAD PROCESAL INSANEABLE – Alcance. Su ocurrencia conlleva a declarar la nulidad del proceso de forma parcial o total / RECURSO DE APELACION – Noción. Se debe conceder por regla general en efecto suspensivo / RECURSO DE APELACION CONTRA EL AUTO QUE NIEGA EL DECRETO O PRACTICA DE PRUEBAS – Efectos. Su presentación debe suspender el cumplimiento de la providencia apelada, así como, el curso del proceso de primera instancia / NULIDAD PROCESAL INSANEABLE – Falta de competencia funcional. Se configura cuando se concede el recurso de apelación en un efecto diferente al suspensivo / NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA – Se presenta cuando el juez de primera instancia actúa habiendo declarado apelación en efecto devolutivo Explicado lo anterior, es claro que en este caso lo procedente era conceder en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó algunas de las pruebas oportunamente pedidas por la demandante. Sin embargo, como el Tribunal Administrativo de Norte de Santander concedió el recurso en el efecto devolutivo no se suspendió el cumplimiento de la providencia apelada ni el curso del proceso en primera instancia, y en ese entendido, el 22 de septiembre de 2011, dictó sentencia, contra la que igualmente se formuló recurso de apelación. A pesar de que este despacho advirtió que el recurso se concedió en un efecto diferente, para la fecha en que el a quo recibió el oficio en el que se le pedía el envío del expediente en original, esto es el 18 de octubre de 2011, ya se había dictado el fallo de primera instancia. En ese momento, el Tribunal

simplemente remitió a esta Corporación el expediente sin advertir que se generó una nulidad insaneable, puesto que si el efecto en que debió concederse el recurso era el suspensivo no podían tenerse como válidas las actuaciones adelantadas en primera instancia y lo procedente era que, previo a remitir el asunto nuevamente al Consejo de Estado, declarara la nulidad de todo lo actuado desde la ejecutoria del auto que concedió la apelación en el efecto devolutivo. Como así no se hizo, corresponde en esta instancia declarar la nulidad por falta de competencia del inferior, pues como se explicó continuó tramitando el proceso en primera instancia a pesar de que la competencia debió suspenderse desde la ejecutoria del auto que concedió el recurso de apelación. En consecuencia, se impone dejar sin efectos la actuación surtida a partir de la ejecutoria del auto de 27 de mayo de 2011, con fundamento en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 140 del C.P.C, y pronunciarse sobre la admisión del recurso de apelación interpuesto contra el auto de 29 de abril de 2011.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 181 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 354 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 140 NUMERAL 2

NOTA DE RELATORIA: La síntesis del asunto es la siguiente: Encontrándose el expediente pendiente de admitir el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el a quo desestimatoria de la suplicas de la demanda, advierte el despacho sustanciador una nulidad insaneable del proceso que debe declararse

de oficio, lo anterior por cuanto el demandante formuló recurso de apelación contra el auto dictado en primera instancia que niega el decreto de una prueba y que fue concedido por el Tribunal en efecto devolutivo, a pesar de que por regla general, lo procedente era concederlo en efecto suspensivo, recurso que en su momento fue resuelto por la Corporación en sentido favorable al recurrente, pero que en el momento de haber sido comunicada al inferior, este ya había dictado sentencia de primera instancia. Motivo por el cual no puede tenerse como válidas las actuaciones adelantadas por el Tribunal, por lo que la Consejera Ponente declaró la nulidad de todo lo actuado desde la ejecutoria del auto que concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo, ya que el a quo carecía de competencia temporal para pronunciarse sobre el fondo asunto y a su turno ordenó proveer la admisión del recurso de apelación en el efecto pertinente.

CONSEJO ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00382-01(18890)

Actor: ESPUMADOS DEL NORTE LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO Encontrándose pendiente de admitir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto de 29 de abril de 2011 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por el cual negó la práctica de una prueba, advierte el

Despacho una nulidad del proceso que debe declararse de oficio. ANTECEDENTES La sociedad Espumados del Norte Ltda. promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos expedidos por la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2006. La demanda se radicó en el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que, en auto de 25 de octubre de 20101, la admitió. Recibida la contestación, en auto de 29 de abril de 20112, se abrió el proceso a pruebas. El a quo tuvo como pruebas los documentos obrantes en el expediente y negó la práctica de una prueba pericial y de una inspección contable pedidas por la sociedad demandante. 1 Fls. 107 y vto 2 Fls. 158 y vto La actora interpuso, oportunamente, recurso de apelación3 contra el auto de pruebas. El Tribunal, en auto de 27 de mayo de 2011, concedió el recurso en el efecto devolutivo. Remitido el proceso en copias a esta Corporación para efectos de resolver el recurso, este despacho sustanciador, mediante auto de 30 de septiembre de 20114, advirtió que el a quo concedió el recurso en el efecto devolutivo, a pesar de que el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo dispone que debe ser en el suspensivo. En consecuencia, en esa providencia se ordenó devolver las copias del expediente al Tribunal Administrativo de Norte de Santander y se solicitó el envío del expediente en original para tramitar el recurso de apelación.

En cumplimiento de la anterior providencia, la Secretaría de la Sección Cuarta del Consejo de Estado devolvió las copias5 y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander remitió a esta Corporación el expediente original conformado por seis cuadernos6. Del cuaderno principal se observa que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander continuó con el trámite de instancia y dictó sentencia denegatoria de las pretensiones de la demanda el 22 de septiembre de 2011. Contra la decisión de fondo adoptada por el a quo la demandante interpuso recurso de apelación, concedido en el efecto suspensivo. CONSIDERACIONES En cumplimiento de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [Ley 1437 de 2011]7, en este proceso se aplican las normas del anterior Código Contencioso 3 Fls. 159-162 4 Fl. 43 5 A folio 44 se observa el oficio remisorio No. 1283 de 13 de octubre de 2011, recibido el 18 de octubre de 2011. 6 El expediente se recibió en la oficina de correspondencia del Consejo de Estado el 2 de diciembre de 2011. Fl. 45 7 Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. (…) Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.

Administrativo [Dec. 01 de 1984], toda vez que se inició antes del 2 de julio de 2012, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1437. Sería del caso admitir el recurso de apelación formulado contra el auto de 29 de abril de 2011, que negó unas pruebas; sin embargo, de la revisión del expediente se observa una nulidad insaneable que deberá declararse de oficio previamente. Antes de referirse al caso concreto es importante hacer las siguientes precisiones: El trámite de los procesos contencioso administrativos se rige por las normas del Código de lo Contencioso Administrativo8. Según el artículo 267 ib. «En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo». Significa que solo serán aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento Civil en aquellos asuntos no regulados en el Código Contencioso Administrativo. Para el punto que interesa en el sub examine, en cuando a los autos apelables dictados por los jueces o tribunales administrativos y el efecto en que debe concederse el recurso, el artículo 181 del C.C.A. dispone: “ARTICULO 181. APELACION. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces Administrativos: (…)

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue

su práctica. El recurso contra los autos mencionados deberá interponerse directamente y no como subsidiario de la reposición. Por regla general el recurso se concederá en el efecto suspensivo.” (Resaltado fuera del texto original) La norma transcrita señala que contra el auto -dictado en primera instanciaque niega el decreto de una prueba, pedida en tiempo, procede el recurso de 8 Debe entenderse que los procesos iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se rigen por este nuevo estatuto. apelación que debe interponerse directamente. También indica que el recurso, por regla general, se concede en el efecto suspensivo. No obstante, en el Código Contencioso Administrativo no se define el alcance del efecto suspensivo, por lo que es necesario remitirse, en este aspecto, al Código de Procedimiento Civil que en el artículo 354 se refiere a los efectos en los que puede conceder la apelación, estos son, suspensivo, diferido y devolutivo. Respecto del primero explica que la competencia del inferior se suspende, desde la ejecutoria del auto que la concede hasta que se notifique el de obedecimiento a lo resuelto por el superior; y solo la conserva para conocer de lo relacionado con el secuestro y conservación de bienes y el depósito de personas, siempre que la apelación no verse sobre algunas de estas cuestiones. Explicado lo anterior, es claro que en este caso lo procedente era conceder en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó algunas de las pruebas oportunamente pedidas por la demandante. Sin embargo,

como el Tribunal Administrativo de Norte de Santander concedió el recurso en el efecto devolutivo no se suspendió el cumplimiento de la providencia apelada ni el curso del proceso en primera instancia, y en ese entendido, el 22 de septiembre de 2011, dictó sentencia, contra la que igualmente se formuló recurso de apelación. A pesar de que este despacho advirtió que el recurso se concedió en un efecto diferente, para la fecha en que el a quo recibió el oficio en el que se le pedía el envío del expediente en original, esto es el 18 de octubre de 2011, ya se había dictado el fallo de primera instancia. En ese momento, el Tribunal simplemente remitió a esta Corporación el expediente sin advertir que se generó una nulidad insaneable, puesto que si el efecto en que debió concederse el recurso era el suspensivo no podían tenerse como válidas las actuaciones adelantadas en primera instancia y lo procedente era que, previo a remitir el asunto nuevamente al Consejo de Estado, declarara la nulidad de todo lo actuado desde la ejecutoria del auto que concedió la apelación en el efecto devolutivo. Como así no se hizo, corresponde en esta instancia declarar la nulidad por falta de competencia del inferior, pues como se explicó continuó tramitando el proceso en primera instancia a pesar de que la competencia debió suspenderse desde la ejecutoria del auto que concedió el recurso de apelación. En consecuencia, se impone dejar sin efectos la actuación surtida a partir de la ejecutoria del auto de 27 de mayo de 2011, con fundamento en la causal prevista en el numeral 2º del artículo 140 del C.P.C, y pronunciarse sobre la admisión del

recurso de apelación interpuesto contra el auto de 29 de abril de 2011. Como el recurso de apelación, formulado por el apoderado de la sociedad Espumados del Norte Ltda., fue oportuno, se sustentó ante el a quo y cumple con los demás requisitos, procede su admisión en el efecto suspensivo. Por lo expuesto, se

RESUELVE:

1. Dejar sin valor y efecto la actuación procesal surtida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander desde la ejecutoria del auto de 27 de mayo de 2011, inclusive la sentencia de 22 de septiembre de 2011 y el auto que concedió el recurso de apelación interpuesto contra esa decisión.

2. Se admite el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto de 29 de abril de 2011.

3. Poner a disposición de la parte contraria, por el término legal, el recurso de apelación que obra a folios 159-162 del cuaderno 1.

4. En firme la presente providencia, regrese el expediente al Despacho para resolver el recurso de apelación.

5. Poner en conocimiento del Tribunal Administrativo de Norte de Santander esta providencia.

Notifíquese personalmente al Ministerio Público (art. 35 L446/98) Notifíquese y Cúmplase.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA