CE - 54001-23-31-000-2010-00382-02(25748)-2022

Radicado: 54001-23-31-000-2010-00382-02 (25748)

Demandante: Espumados del Norte Ltda. en Liquidación FALLO PJ: El Requerimiento Especial 900002 proferido el 21 de agosto de 2008 y notificado el 26 del mismo mes y año fue oportuno?

IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / BENEFICIO DE AUDITORÍA / IMPUESTO

SOBRE LA RENTA / NOTIFICACIÓN DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL / EMPLAZAMIENTO PARA CORREGIR LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / TÉRMINO DE FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / DEBIDO PROCESO El artículo 22 de la Ley 488 de 1998 adicionó el artículo 689-1 al Estatuto Tributario con el que instauró el beneficio de auditoría para el año gravable 1998 al que podrían acceder aquellos contribuyentes que incrementaran su impuesto neto de renta en mínimo el 30% y cuyas declaraciones quedarían en firme dentro de los 6 meses siguientes a su presentación oportuna. Además, aclaró que “Dicho término de firmeza no será aplicable en relación con las liquidaciones privadas del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente[..]”. Dicho artículo fue modificado por el artículo 17 de la Ley 633 de 2000 (…) [L]a Ley 788 de 2002 en su artículo 81 adicionó el parágrafo tercero al artículo 689-1 del Estatuto Tributario y extendió el beneficio de auditoría para los periodos gravables 2004, 2005 y 2006. No obstante, el artículo 69 de la Ley

863 de 2003 derogó el inciso segundo del artículo 689-1 del Estatuto Tributario y el artículo 28 de la misma ley adicionó el parágrafo 4 y modificó el parágrafo 3 del artículo 689-1 del Estatuto Tributario (…) [C]on las modificaciones introducidas por la Ley 863 de 2003 al artículo 689-1 del Estatuto Tributario, el beneficio de auditoría quedó vigente para los periodos gravables 2004, 2005 y 2006, pero únicamente en lo relativo a las declaraciones del impuesto sobre la renta. Por lo anterior, es claro que la declaración de IVA del II bimestre de 2006 presentada por la actora el 12 de mayo de 2006 no goza del beneficio de auditoría (…) Ahora bien, respecto del término de firmeza de las declaraciones de IVA en periodos en los que operó el beneficio de auditoría en el impuesto sobre la renta ha sido reiterada la posición de esta Sección (…) Si el término de firmeza de la declaración de renta es el general, el de IVA será de dos años contados desde el vencimiento del plazo para declarar renta o desde la presentación de la declaración de rente, si es extemporánea, correspondiente al mismo periodo, mientras que si operó el beneficio de auditoría en el impuesto sobre la renta, el conteo en IVA se realizará a partir del vencimiento del plazo para declarar IVA o de la presentación de la propia declaración del impuesto sobre las ventas, en caso de haber sido extemporánea. (…) [E]stá probado que si bien en un principio la compañía cumplió con los requisitos exigidos por la ley para acceder al beneficio de

auditoría en la declaración de renta del periodo gravable 2006, la autoridad tributaria profirió emplazamiento para corregir el denuncio rentístico dentro del término de firmeza especial, lo que implicó que la actora perdiera el beneficio fiscal, situación que no fue rebatida por la parte demandante en la presente etapa procesal. (…) Como se vio el emplazamiento para corregir tiene la virtualidad de dejar sin efectos el beneficio de auditoría y así, extender el término de firmeza del denuncio rentístico y por contera el plazo para proferir el requerimiento especial. En ese sentido, al tenerse que el término de firmeza de la declaración de renta del año 2006 fue el general, es aplicable al caso bajo estudio la primera regla de decisión de conformidad con la sentencia que se reitera, es decir, que el término de firmeza de la declaración de IVA será el mismo que aplique a dicho denuncio rentístico. (…) Dado que el fisco profirió el Requerimiento Especial 900002 el 21 de agosto de 2008 y lo notificó el 26 del mismo mes y año, este fue oportuno. En esa medida, prospera el 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 54001-23-31-000-2010-00382-02 (25748)

Demandante: Espumados del Norte Ltda. en Liquidación FALLO cargo de apelación propuesto por la administración de impuestos y la Sala pasará a estudiar los demás cargos propuestos en el escrito de demanda, en observancia del derecho al debido proceso, toda vez que a la accionante no le era dable apelar la sentencia de primera instancia al haberle resultado favorable.

FUENTE FORMAL: LEY 488 DE 1998 - ARTÍCULO 22

ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 689-1, 705, 714

LEY 633 DE 2000 - ARTÍCULO 17

LEY 788 DE 2002 - ARTÍCULO 81

LEY 863 DE 2003 - ARTÍCULO 69

LEY 223 DE 1995 - ARTÍCULO 134

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el término de firmeza de las declaraciones de IVA en periodos en los que operó el beneficio de auditoría en el impuesto sobre la renta consultar, entre otras, sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 19 de noviembre de 2020, Exp. 68001-23-33-000-2013-00620-01(20912), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 28 de mayo de 2020, Exp. 19001-23-33-000-2016-00242-01(23136), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 28 de mayo de 2020, Exp. 54001-23-33-000-2014-00122-01(22169), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto Para iniciar un proceso de fiscalización, debía responder a “una selección basada en

programas de computador”?

ALCANCE DEL BENEFICIO DE AUDITORÍA / FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE

LA DIAN / FACULTAD DE INVESTIGACIÓN DE LA DIAN

[S]e tiene que en el año 2006 el beneficio de auditoría no era extensivo a las declaraciones del impuesto sobre las ventas, sino que solo aplicaba a las declaraciones del impuesto sobre la renta, por lo que la norma que la sociedad considera transgredida no es aplicable al caso en discusión, el cuál versa sobre IVA del II bimestre de 2006. En todo caso, respecto de este punto de inconformidad la Sala en un caso similar indicó: “[E]l artículo 689 ibídem no limita el ejercicio de las facultades de investigación y fiscalización que desarrolla el artículo 684 del Estatuto Tributario. Esto, por cuanto, independientemente de que la declaración cobijada con el beneficio de auditoría pueda ser seleccionada por un programa de computador para su investigación, no la excluye del control fiscal que ejerce la DIAN, pues la Administración cuenta con amplias facultades para adelantar las investigaciones que estime conveniente y establecer la ocurrencia de hechos generadores de la obligación tributaria. […] Por tanto, la Sala no advierte la violación de los artículos 689 y 689-1 del Estatuto Tributario, pues, en virtud del ejercicio de las facultades del artículo 684 del Estatuto Tributario, la DIAN adelantó la investigación en contra de la parte actora y constató la existencia de indicios de inexactitud en la declaración de renta del año gravable 2006 de la sociedad demandante.” En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que la expresión contenida en el artículo 689 del Estatuto Tributario no es incompatible ni anula las amplias facultades de

fiscalización a que hace alusión el artículo 684 ibídem, no está llamado a prosperar el presente cargo.

FUENTE FORMAL:

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 54001-23-31-000-2010-00382-02 (25748)

Demandante: Espumados del Norte Ltda. en Liquidación FALLO ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 689, 684

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el beneficio de auditoria y las facultades de investigación y fiscalización que tiene la DIAN consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 25 de abril de 2016, Exp. 25000-23-27-000-2011-0010102(19679), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Las resoluciones 14268, 14277, 14271, 14444 y 14447 proferidas el 27 de noviembre de 2007 que ordenaron el registro de sus instalaciones comerciales y las de sus partes relacionadas estuvieron falsamente motivadas?

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FACULTAD DE REGISTRO DE LA DIAN / FUNCIONES DE LA DIAN / DILIGENCIA DE REGISTRO / INSPECCIÓN

TRIBUTARIA

[L]a resolución que ordena el registro de los establecimientos de comercio del contribuyente debe fundarse en las funciones legales de la DIAN que buscan

combatir el incumplimiento de las obligaciones tributarias y no hace falta que se señalen de manera precisa las supuestas irregularidades en que incurrió el investigado, puesto que solo será posible determinar su existencia en el desarrollo de la diligencia. (…) se concluye que las resoluciones anteriormente citadas estuvieron debidamente motivadas, pues hicieron alusión a la normativa que facultaba al fisco para realizar las diligencias de registro en las instalaciones de la compañía e indicaron que existían presuntas irregularidades de carácter tributario que debían ser objeto de comprobación. Es de aclarar que la legalidad de la diligencia de registro no está condicionada a la comprobación de la irregularidad que la motivó, pues precisamente con ella se busca tener elementos materiales que acrediten el incumplimiento de deberes tributarios, pues en el momento en que se ordenan puede tratarse únicamente de indicios o sospechas. De este modo, es desacertada la posición de la accionante al estimar que las resoluciones de registro estuvieron falsamente motivadas por que la accionada no demostró que la sociedad tenía relaciones con organizaciones al margen de la ley, pues no fue esta la razón de la diligencia, sino la información que tenía la administración sobre irregularidades en materia tributaria por parte de la contribuyente, la existencia de este hecho solo podía comprobarse hasta tanto se desarrollara la diligencia.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 779-1, 684-1

La entidad demandada violó el principio de justicia y su derecho de defensa en la medida en que no le permitió conocer y en consecuencia controvertir, el acervo probatorio que se recaudó en las diligencias de registro?

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / ALCANCE DE LA FACULTAD DE FISCALIZACIÓN DE LA DIAN / SOLICITUD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / MEDIOS DE PRUEBA / IDONEIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA /

PRINCIPIO DE JUSTICIA / GARANTÍA DEL DERECHO DE DEFENSA

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 54001-23-31-000-2010-00382-02 (25748)

Demandante: Espumados del Norte Ltda. en Liquidación FALLO La Constitución Política en su artículo 29 establece el derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales y administrativas, consistente en que toda persona debe ser juzgada conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente en observancia de la presunción de veracidad, el derecho de defensa y contradicción, y la rigurosidad en el recaudo del material probatorio. Por su parte, el artículo 683 del Estatuto Tributario contempla que las actuaciones de la administración deben estar presididas por un relevante espíritu de justicia y deben reconocer que el Estado no busca que al contribuyente se le exija más de aquello con lo que la misma ley ha querido que coadyuve a las cargas públicas de la Nación.

A su vez, el artículo 746 del Estatuto Tributario prevé que los hechos consignados en las declaraciones tributarias se presumen ciertos en tanto la administración no haya solicitado una comprobación especial o la ley la exija. No obstante, como toda presunción, esta admite prueba en contrario, por ello, el fisco puede desplegar sus amplias facultades de fiscalización reconocidas en el artículo 684 ibídem para así asegurar la determinación correcta y oportuna de los tributos. Adicionalmente, los artículos 742 y 743 del mismo ordenamiento disponen que las decisiones del fisco deben estar fundadas en los hechos probados en el expediente por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil en lo que sean compatibles, teniendo en cuenta que la idoneidad de dichos medios de prueba dependerá “en primer término, de las exigencias que para establecer determinados hechos preceptúen las leyes tributarias o las leyes que regulan el hecho por demostrarse y a falta de unas y otras, de su mayor o menor conexión con el hecho que trata de probarse y del valor de convencimiento que pueda atribuírseles de acuerdo con las reglas de la sana crítica.”. (…) [E]l fisco en desarrollo de sus amplias facultades de fiscalización y de la facultad de registro que le reconoce el artículo 779-1 del Estatuto Tributario, desvirtuó la presunción de veracidad de la que gozaba la declaración de IVA del II bimestre de 2006 de la demandante. Para desvirtuar lo acreditado por la Administración, la contribuyente podía allegar los medios de prueba que considerara

pertinentes para demostrar que la totalidad de los ingresos que percibió en el periodo gravable fueron declarados. Además, al negar la inspección contable no se vulneró el derecho de defensa de la accionante, toda vez que los documentos de índole contable que reposan en el expediente fueron obtenidos directamente de la compañía. Si la sociedad consideraba que existían documentos adicionales que llevaban al convencimiento del hecho que pretendía probar, debió aportarlos en sede administrativa o judicial sin que así haya sucedido, máxime si se tiene en cuenta que se trata de pruebas que tenía en su poder. Se destaca que la prueba pericial y la inspección judicial y contable que solicitó en el acápite de pruebas del escrito de demanda fueron negados al considerar que la solicitud de la prueba pericial fue confusa y no permitía establecer aquello que la compañía pretendía probar. Respecto de la inspección contable y judicial se advirtió que los antecedentes administrativos arrimados al expediente por el fisco eran idóneos y suficientes para que el juez se formase un juicio sobre el caso. En ese orden de ideas, se concluye que no existió transgresión al principio de justicia ni al derecho de defensa de la actora, sino que esta no logró probar la ilegalidad de los actos enjuiciados.

FUENTE FORMAL:

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29

ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 683, 746, 684, 742, 743, 27, 779-1

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 54001-23-31-000-2010-00382-02 (25748)

Demandante: Espumados del Norte Ltda. en Liquidación

FALLO

SANCIÓN POR INEXACTITUD DE LA DECLARACIÓN TRIBUTARIA / PRINCIPIO

DE FAVORABILIDAD EN RÉGIMEN SANCIONATORIO TRIBUTARIO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD La DIAN impuso sanción por inexactitud a la contribuyente en cuantía de $275.498.000, respecto de la cual la demandante no planteó discusión alguna en torno a su legalidad, por lo que la Sala decide mantenerla. Sin embargo, es de destacar el parágrafo 5 del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, para admitir expresamente la aplicación del principio de favorabilidad en el régimen sancionatorio tributario, en atención a lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política. Por su parte, el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016 disminuyó la tarifa de la sanción por inexactitud del 160% al 100%. Así, al resultar menos gravosa la sanción contenida en el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016 que la vigente en el momento de los hechos, la Sala procede a reliquidar la sanción por inexactitud a la tarifa general del 100%.

FUENTE FORMAL: LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 288, 282 PARÁGRAFO 5

ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 640

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29

CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, concordante con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, debido a que considera que la actuación de las partes no fue temeraria ni de mala fe.

FUENTE FORMAL:

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 392

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00382-02(25748)

Actor: ESPUMADOS DEL NORTE LTDA. EN LIQUIDACIÓN

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a

través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 54001-23-31-000-2010-00382-02 (25748)

Demandante: Espumados del Norte Ltda. en Liquidación

FALLO FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que accedió a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente1: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de los actos administrativos: Liquidación Oficial Impuesto sobre las Ventas No. 900002 del diecinueve (19) de mayo de dos mil nueve (2009) y la Resolución número 900080 del ocho (08) de junio de dos mil diez (2010) proferida por la Dirección Nacional de Impuesto y Aduanas Nacionales (DIAN) a la Sociedad Espumados del Norte Ltda.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR LA FIRMEZA DE LA DECLARACIÓN PRIVADA, presentada por la Sociedad Espumados del Norte Ltda., por concepto de la declaración del impuesto sobre las Ventas Bimestre II del año gravable 2006.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: En caso de no ser apelada la presente decisión, ARCHÍVESE el expediente.” ANTECEDENTES Espumados del Norte Ltda. en Liquidación presentó declaración del impuesto sobre

las ventas -IVAdel bimestre II del año 2006, el 12 de mayo de 2006 con un saldo a pagar de $5.975.0002. El 21 de agosto de 2008 la administración profirió el Requerimiento Especial 900002 con el que propuso modificar la declaración de IVA del bimestre II de 2006 en el sentido de aumentar el renglón ingresos brutos por operaciones gravadas y, en consecuencia, también el impuesto generado a la tarifa del 16%, para un total impuesto generado por operaciones gravadas de $202.892.000 e imponer una sanción por inexactitud de $275.498.000, para un total saldo a pagar de $453.659.0003. Este acto se notificó el 26 de agosto de 20084. Mediante escrito radicado el 18 de noviembre de 2008 la compañía respondió el requerimiento especial, para así oponerse a cada una de las glosas propuestas por la demandada5. 1 Folios 196 vto. y 197 del c.p.1. 2 Folio 82 vto. del c.a.1. 3 Folios 352 vto. a 364 del c.a.4. 4 Folio 352 del c.a.4. 5 Folios 367 a 376 vto. del c.a.5. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Radicado: 54001-23-31-000-2010-00382-02 (25748)

Demandante: Espumados del Norte Ltda. en Liquidación FALLO El fisco expidió la Liquidación Oficial de Revisión 900002 del 19 de mayo de 2009, notificada el 29 de mayo de 2009, en la cual ratificó las modificaciones propuestas a la liquidación privada de la compañía6.

Frente a la anterior decisión, la actora interpuso recurso de reconsideración el 16 de julio de 2009, el cual fue resuelto por la administración el 8 de junio de 2010 mediante Resolución 900080 en el sentido de confirmar en su totalidad el acto recurrido7. DEMANDA La actora en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló las siguientes pretensiones8: “ 1. DECLÁRENSE NULOS LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS COMPLEJOS, consistente en: 1) La Resolución número 900080 del ocho (08) de junio de dos mil diez (2010), proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de la cual: […] 2) La Liquidación Oficial Impuesto sobre las Ventas número 900002 del diecinueve (19) de mayo de dos mil nueve (2009), proferida por la Jefe de la División de Gestión Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cúcuta, por medio de la cual se modifica la Liquidación Privada No. 1260040184094 de fecha doce (12) de mayo de Dos mil Seis (2006).

2. RESTABLÉZCASE EN EL DERECHO A MI CLIENTE, es decir, que

se declare la firmeza de la Declaración de Impuesto sobre las Ventas Bimestre 2 correspondiente al año gravable 2006 presentada por el contribuyente ESPUMADOS DEL NORTE LTDA., NIT.890.505.521-3 el día doce (12) de mayo de Dos mil Seis (2006).

3. CONDÉNESE a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-, DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE CÚCUTA, a indemnizar los perjuicios causados a la sociedad involucrada, perjuicios que se estiman en la suma a que equivalgan, en moneda nacional, a la fecha de ejecutoria de la sentencia, ochocientos ochenta y un (881) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

4. ORDÉNESE a La DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-, DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE CÚCUTA a cumplir con la sentencia en la forma indicada por los artículos ciento setenta y seis (176), ciento setenta y siete (177) y ciento setenta y ocho (178) del Código Contencioso Administrativo.” La demandante invocó como normas violadas, las siguientes: - Artículos 1, 2, 6, 15, 29, 83, 209, 228 y 363 de la Constitución Política. 6 Folios 387 a 404 del c.a.5. 7 Folios 53 a 67 y 35 a 47 del c.p.1. 8 Folios 2 al 3 del c.p.1.

7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 54001-23-31-000-2010-00382-02 (25748)

Demandante: Espumados del Norte Ltda. en Liquidación FALLO - Artículos 2, 3 y 84 del Código Contencioso Administrativo. - Artículos 683, 684, 689, 689-1 parágrafo 3, 705-1, 742, 743, 744, 745, 746, 758, 759 y 774 del Estatuto Tributario. - Artículos 51 y 779-1 del Código de Comercio. - Artículos 2, 12 de la Ley 527 de 1999.

El concepto de la violación se sintetiza así: Indicó que la entidad accionada vulneró el principio de justicia y el derecho de defensa de la actora al fundar su actuación en pruebas y documentos que no puso en conocimiento de la contribuyente y que, en consecuencia, no pudo controvertir por sí misma o por intermedio de peritos. Aseveró que las pruebas a que hace alusión el fisco no reúnen los requisitos necesarios y suficientes para ser plena prueba. Destacó que la solicitud de inspección contable elevada por la sociedad fue negada, y que la documentación obtenida en los allanamientos, una vez en poder de la DIAN, no pudo ser revisada, validada o constatada por nadie más. Cuestionó el hecho de que el proceso de fiscalización se hubiese instaurado como

consecuencia de una investigación penal y hasta el momento la Fiscalía no hubiese determinado abrir un proceso en contra de la actora apoyada en dicha información. Planteó que lo que el ente acusador tomó como simples indicios, para la autoridad tributaria fueron hechos ciertos y consumados. Expuso que la liquidación oficial de revisión demandada está viciada de nulidad absoluta porque está acreditado que proviene de un programa denominado “DT denuncias de terceros” y no “de una selección basada en programas de computador” como lo exige la norma. Además, porque la declaración privada gozaba del beneficio de auditoría, así lo aceptó el fisco y no atacó válidamente la firmeza de esta. El vencimiento del plazo para declarar el impuesto sobre la renta del año gravable 2006 fue el 16 de abril de 2007 y consta que en el denuncio rentístico la compañía incrementó el renglón impuesto neto de renta en más de tres veces la inflación causada en 2006, frente al impuesto de renta del año 2005, de modo que le aplicaba el beneficio de auditoría y el término de firmeza era de 18 meses, es decir, el 16 de octubre de 2008. Puso de presente que el fisco interpretó como de una sola empresa información que correspondía a varias empresas, las cotizaciones las interpretó como comprobantes de venta “por debajo”, consignaciones a terceros como compra de Bolívares y de ese modo, presumió hechos gravados que merecían un seguimiento y verificación mayor, que no diera lugar a dudas, pues de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa de la contribuyente y la prohibición de confiscatoriedad.

Argumentó que cuando la demandada verificó el movimiento y registro de tres días en un bimestre, sin haber realizado cruces con terceros, haber efectuado visitas al contribuyente o haber solicitado información a los bancos o terceros involucrados, violó los principios generales de la prueba. Estimó que el disco duro que la accionada tuvo como prueba contundente, no pudo ser rebatida en su contenido y mucho 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Radicado: 54001-23-31-000-2010-00382-02 (25748)

Demandante: Espumados del Norte Ltda. en Liquidación FALLO menos en su conducencia, pertinencia u oportunidad. Adicionalmente, las pruebas que solicitó le fueron negadas en su totalidad.

Bajo ese entendido, consideró que las pruebas que soportaron la actuación de la autoridad tributaria se allegaron de forma irregular al proceso, se produjeron en violación de la ley, de modo que debe concluirse que no existen pruebas en contra del denuncio rentístico del año 2006 presentado por la actora, ni de la declaración de IVA del II bimestre del mismo año. Sostuvo que el medio probatorio idóneo en este caso era el de la inspección contable y no el de registro de las oficinas de la sociedad, pues lo que se pretendía analizar

eran los libros de contabilidad. Aunado a ello, recalcó que en los allanamientos no se encontró evidencia alguna de que la compañía tuviese vínculos con grupos al margen de la ley, por el contrario, se logró determinar que sus ingresos provenían de actividades lícitas, por lo que las resoluciones que ordenaron el registro estuvieron falsamente motivadas. Observó que la entidad accionada aplicó indebidamente la Ley 527 de 1999 “Ley de Comercio Electrónico” ya que no se está frente a una situación de comercio electrónico. Expuso que la DIAN desconoció los requisitos necesarios para que el CD en el que recopiló información de la actora y al que hizo alusión en el requerimiento especial fuese tenido en cuenta como una prueba legalmente obtenida, al tratarse de pruebas conservadas en un medio sistematizado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos9: Frente al cargo de violación al derecho de defensa y contradicción, puntualizó que una vez profirió la liquidación oficial de revisión la contribuyente ejerció su derecho de defensa y aseguró que el grueso probatorio que obra en el expediente fue analizado en cada instancia del proceso, pero la actora no logró desvirtuarlo, pues se limitó a invocar violaciones de procedimiento y no aportó pruebas a su favor. Afirmó que las pruebas se incorporaron al expediente en observancia de las normas tributarias y lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual realizó la adición de ingresos. Explicó que en la liquidación oficial de revisión se enumeraron las pruebas recaudadas en la diligencia de registro y las que aportó la Fiscalía

General de la Nación, en las que se observan las ventas según las facturas y la información virtual de cada uno de los proveedores. Así mismo, indicó que se obtuvo información en medios informáticos durante los registros en Cúcuta, Barranquilla y Bucaramanga que son íntegras y confiables por ser tomadas de su fuente, están en buen estado de conservación y respecto de las cuales no se tramitó ninguna tacha de falsedad, por lo que se tuvieron en cuenta para expedir los actos administrativos enjuiciados. Precisó que el actuar de la administración se ajustó a derecho pues la práctica y valoración de pruebas, el establecimiento de los hechos y los fundamentos jurídicos 9 Folios 138 a 157 del c.p. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.