CE-54001-23-31-000-2010-00449-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial si no se demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…) El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, señala las causales de improcedencia de la acción de tutela dentro de las cuales establece que la misma será improcedente cuando exista otro recurso o medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (…) La controversia que generó la presente acción de tutela debió ser resuelta por la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su momento, jurisdicción que es la competente para conocer de la misma. En consecuencia, el demandante contaba con otro mecanismo de defensa judicial del cual no hizo uso, a pesar de tener conocimiento, es decir, voluntariamente renunció a el, pues de lo contrario le hubiese correspondido al juez competente pronunciarse sobre el particular, impidiéndole al juez de tutela realizar un estudio sobre el fondo del presente asunto. Si bien es cierto, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede si se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en el presente caso no se probó su existencia. (…) En las anteriores condiciones la tutela es improcedente, teniendo en cuenta que los

afectados disponen de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz del cual puede hacer uso para la defensa de sus derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., febrero diez (10) del año dos mil once (2011) Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00449-01(AC)

Actor: OMAR ALEXIS BERRIO LUNA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALPOLICIA NACIONAL Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la providencia del 22 de noviembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

ANTECEDENTES OMAR ALEXIS BERRIO LUNA, actuando en nombre propio interpuso acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, que considera vulnerados por la NaciónMinisterio de Defensa NacionalPolicía Nacional - Dirección General. Pretensiones de la acciónLas concreta así: “.. Que se ampare el derecho al debido proceso dentro de la acción disciplinaria radicada así: proceso disciplinario radicado bajo el No. DEVAL -2005-246, adelantada en mi contra por los hechos narrados anteriormente…” Fundamenta su petición en los siguientes HECHOS: En el mes de mayo del presente año, interpuso por intermedio de apoderado

revocatoria directa contra el proceso disciplinario radicado bajo el No. DEVAL2005-246 adelantado en su contra por parte del área de disciplina del Departamento de Policía Valle del Cauca, pues durante el desarrollo de la investigación se cometieron vías de hecho y culminó con una sanción disciplinaria en contra suya. En la revocatoria directa planteó el actor, una serie de incógnitas las cuales no se resolvieron dentro de la Resolución con la que finalizó la actuación, pues bien sabido es que se debió dar respuesta a todos y cada uno de los argumentos expuestos en la referida acción administrativa. No se le dio un manejo de fondo al caso planteado, pues si se observa la respuesta existen múltiples incongruencias en el auto donde se resuelve la misma, entre otras: los hechos a los cuales se hace alusión no corresponden a los esbozados en el proceso, la fecha el fallo tampoco coincide con la real que obra en el expediente, el tipo disciplinario conculcado es diferente al que en el expediente obra, la sanción impuesta no corresponde a la descrita en la referida providencia. Considera que no se le aplicó el principio de favorabilidad expresado, toda vez que el tipo disciplinario por el cual fue responsabilizado, no se encuentra vigente según la norma que en la actualidad se les aplica a los miembros activos de la Policía Nacional. LA CONTESTACION A folio 47 y siguientes del expediente, la entidad demandada dio contestación a la presente tutela manifestando lo siguiente: Pone de presente que de conformidad con la finalidad, objetivos y procedencia de la acción de tutela, no es un proceso declarativo de derechos sino un mecanismo de protección de los derechos ya existentes. Igualmente, la referida acción tiene

un carácter eminentemente preventivo y garantizador de los derechos inherentes a la persona. En desarrollo de esa naturaleza y como mecanismo judicial de carácter extremo, es la misma Constitución la que dispone su procedencia limitándola sólo cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En virtud de lo anterior, el actor debe acudir a tales medios de defensa que la ley le otorga pues de lo contrario la acción de tutela resulta improcedente, tal y como sucedió en el presente asunto en que el demandante no los utilizó como se puede observar en el acta de audiencia, en la que se le puso en conocimiento el derecho que le asistía para apelar y sin embargo no aceptó, es decir, que por voluntad del mismo disciplinado se cierra el agotamiento de la vía gubernativa y la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En consecuencia, es clara la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el demandante, por cuanto además de no demostrar un perjuicio irremediable, han transcurrido más de cinco años de la sanción disciplinaria y en su momento disponía de otro medio idóneo de defensa como lo era el recurso de apelación y de haberlo hecho en el ámbito judicial la acción de nulidad y restablecimiento del derecho era el mecanismo idóneo el cual por su propia voluntad no hizo uso del mismo. Entonces no es la acción de tutela la vía judicial pertinente y oportuna para ejercer el control del acto administrativo que luego de agotado un proceso debidamente

reglado en la ley haya culminado con una sanción ajustada a derecho, pues reitera, que dicho control de legalidad posterior se debe dar pero ante situaciones excepcionales en las cuales se note de bulto vulneración al derecho de defensa y debido proceso y como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual si sería procedente la acción de tutela. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a través de sentencia del 22 de noviembre de 2010, rechazó la acción de tutela por improcedente, fundamentando su decisión en lo siguiente: La Corte Constitucional ha interpretado las normas sobre procedencia de la acción de tutela para concluir que esta es subsidiaria y por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Además de lo anterior, la referida Corporación ha señalado que la acción de tutela no es procedente cuando el demandante ha dejado de utilizar las acciones y recursos ofrecidos por el ordenamiento jurídico y pretende suplir su inactividad mediante el ejercicio de la acción constitucional. En materia de recursos de la vía gubernativa, por ejemplo se ha dicho que la tutela no procede si el demandante dejó de impugnar el acto administrativo que pretende enervar por vía de tutela agotando con ello la vía gubernativa que el mecanismo natural ordinario de defensa. En relación con el objeto de la presente acción de tutela, la Constitución Política en su artículo 29, “prescribe que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, razón por la cual, no sólo las autoridades judiciales sino también las administrativas deben ejercer sus funciones con

sujeción al principio de legalidad, es decir, que deben observar aquellas normas que respecto de los particulares garantizan el derecho de defensa y contradicción. El derecho al debido proceso es obligación que tiene tanto la administración como los funcionarios judiciales de respetar el derecho de la persona de controvertir sus decisiones, para lo que es indispensable el conocimiento de estas por parte del administrado, lo cual se materializa a través de los medios de notificación dispuestos en la ley. Tal y como obra en el acta parcial, se realizó audiencia pública dentro del proceso verbal seguido al actor, por no asistir al servicio sin justa causa, audiencia en la cual se responsabilizó al mismo por la citada falta disciplinaria, decisión que fue notificada en estrados informándole sobre los recursos que procedían sin que se interpusiera alguno, pues expresamente manifestó el demandante su decisión de no impugnar la decisión. En consecuencia, consideró el Tribunal, que no le asiste razón al actor para interponer la presente tutela, comoquiera que no agotó el recuso de apelación en su momento que constituida el presupuesto procesal para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por consiguiente tampoco promovió. Finalmente advirtió que es claro que lo pretendido por el actor era suplir su inactividad mediante el ejercicio de la acción de tutela, lo que no resulta dable ante los medios de defensa que tuvo a su alance y nada le impedía ejercerlos. RAZONES DE LA IMPUGNACION En memorial visible a folio 89 del expediente, obra la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la providencia del 22 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle el Cauca, de cuyas razones de inconformidad se

destacan las siguientes: Considera que para proferir el fallo impugnado no se tuvieron en cuenta sus argumentos, los cuales a simple vista denotan las fallas cometidas por el Comandante del Departamento de Policía del Valle del Cauca, en el proceso disciplinario que se llevó a cabo en su contra. Además estima que los argumentos esgrimidos no fueron resueltos de fondo dentro de la solicitud de revocatoria directa, motivo por el cual se genera una vía de hecho por parte del Director General de la Policía, al proferir un acto administrativo no acorde con la verdad procesal ni con los lineamientos jurídicos emanados de la Constitución Política, como lo es el debido proceso. CONSIDERACIONES En el presente asunto se invoca la protección del derecho constitucional fundamental al debido proceso, que el actor considera le fue vulnerado por el Ministerio de Defensa Nacional - Policía NacionalDirección General. La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, se fundamenta la vulneración en que dentro del proceso disciplinario llevado en contra del actor y por el cual fue declarado disciplinariamente responsable, se presentaron irregularidades e inconsistencias con los hechos y la sanción impuesta. En su sentir, no se le dio el manejo adecuado no de fondo al asunto. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, señala las causales de improcedencia de

la acción de tutela dentro de las cuales establece que la misma será improcedente cuando exista otro recurso o medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. A folio 72 del expediente obra copia del acta de audiencia pública realizada en el trámite del proceso en la que se decidió declarar disciplinariamente responsable al actor y se le impuso como correctivo multa de un día del salario básico mensual devengado al momento de la ocurrencia de los hechos. En el numeral tercero de la misma se le informó que contra dicha decisión procedía solamente el recurso de apelación. Su tenor literal es el siguiente: “… quedan notificado por estrados los señores patrulleros NORIEGA SUAREZ OSCAR ENRIQUE Y OMAR ALEXIS BERIO LUNA haciéndoles saber que contra esta decisión, sólo procede el recurso de apelación, ante el señor Director de la Policía Nacional, impugnación que se interpondrá en esta misma diligencia si se considera necesario y se sustentará verbalmente o por escrito dentro de los dos días siguientes, conforme lo establece el artículo 180 de la Ley 734 de 2002” Del mismo modo, en la parte final del documento, se dejó constancia de lo siguiente: “… en este momento de la diligencia, los disciplinados, libres y voluntariamente afirman que NO impugnarán la presente decisión, por lo cual queda en firme el fallo de MULTA DE UN 81) DIA impuesto a los señores

patrulleros NORIEGA SUAREZ OSCAR ENRIQUE Y

OMAR ALEXIS BERIO LUNA…”

Por lo anterior, la controversia que generó la presente acción de tutela debió ser resuelta por la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su momento, jurisdicción que es la competente para conocer de la misma. En consecuencia, el demandante contaba con otro mecanismo de defensa judicial del cual no hizo uso, a pesar de tener conocimiento, es decir, voluntariamente renunció a el, pues de lo contrario le hubiese correspondido al juez competente pronunciarse sobre el particular, impidiéndole al juez de tutela realizar un estudio sobre el fondo del presente asunto. Si bien es cierto, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede si se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en el presente caso no se probó su existencia. A lo anterior se agrega que el demandante cuestiona la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Dirección de la Policía Nacional en relación con el correctivo impuesto al actor dentro del proceso disciplinario al cual ya se hizo alusión, acto que goza de presunción de legalidad, razón por la cual la acción de tutela es improcedente, pues disponía de otro medio de defensa judicial, cual es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., dentro de la cual pudo solicitar la suspensión provisional del acto acusado, medida igualmente eficaz para los efectos pretendidos. Ahora bien, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, dispone: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: (…) 1 Cuando existan otros recursos o medios de defensa

judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante…” En las anteriores condiciones la tutela es improcedente, teniendo en cuenta que los afectados disponen de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz del cual puede hacer uso para la defensa de sus derechos fundamentales. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 22 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que rechazó por improcedente la acción de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: RECHAZASE por improcedente la acción de tutela interpuesta por OMAR ALEXIS BERRIO LUNA, contra el Ministerio de Defensa NacionalPolicía NacionalDirección General. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO