CE-54001-23-31-000-2011-00017-01(AC)-2011

EDAD DE RETIRO FORZOSO - Retiro del servicio / RETIRO DEL SERVICIO POR EDAD DE RETIRO FORZOSO - No vulnera derechos fundamentales / FUNCIONARIO RAMA JUDICIAL - Edad de retiro forzoso Observa la Sala que los fundamentos de derecho invocados por el Tribunal para declarar insubsistente al actor, permiten concluir que efectivamente no hubo vulneración de los derechos mencionados por éste, toda vez que su desvinculación no obedeció a un trato discriminatorio e injusto, sino que, por el contrario, se produjo en cumplimiento del ordenamiento legal que exige su retiro forzoso al alcanzar la edad señalada en la normatividad vigente. En efecto, los funcionarios y empleados de la Rama Judicial tienen derecho a permanecer en el cargo mientras observen buena conducta, tengan rendimiento satisfactorio y no hayan llegado a la edad de retiro forzoso ( ley 270 de 1996 artículo 152 Nral 5) y la cesación definitiva de sus funciones se produce por retiro forzoso motivado en la edad ( art.149 ibídem). A la luz del Decreto 1660 de 1978, aplicable por remisión expresa del artículo 204 de la ley 270 de 1996, la edad de retiro forzoso es de 65 años. Aunado a lo anterior, es preciso advertir que el actor, como juez natural de causas laborales y conocedor de la demora que presentan las diferentes entidades de previsión en la resolución de recursos, ha debido prever con antelación la situación que se le iba a presentar y haber formulado, en forma oportuna, las acciones constitucionales a fin de obtener una respuesta al recurso de reposición que interpuso contra el acto que negó su pensión, o legales ya sea

demandando el acto administrativo que negó la prestación reclamada junto con el acto presunto fruto del silencio que guardó la administración frente al recurso de reposición, o mejor aún, como le faltaba menos de 1 mes para completar los 20 años de servicios exigidos, simplemente podía desde 2008 acudir nuevamente a Cajanal para nuevamente solicitar el reconocimiento de la prestación. Por lo anteriormente expuesto, encuentra la Sala que la solicitud de amparo formulada por el actor se encuentra por fuera de los términos constitucionales, jurisprudenciales y legales, puesto que no es procedente la permanencia en el cargo una vez se ha cumplido la edad de retiro forzoso y han transcurrido, adicionalmente, los seis meses que otorga el decreto 1660 de 1978.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1660 DE 1978

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil once (2011) Radicado número: 54001-23-31-000-2011-00017-01(AC)

Actor: GUSTAVO ADOLFO MARTINEZ REYES Demandado: TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE CUCUTA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 27 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que denegó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES El señor Gustavo Adolfo Martínez Reyes, actuando en nombre propio, interpone

acción de tutela con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales a la vida, al debido proceso y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta. Como hechos fundamento de la presente acción, expone que se desempeñó durante más de 25 años como Juez de la República y que el último cargo que ocupó fue el de Juez Segundo Civil Municipal de Ocaña - Norte de Santander, del cual fue declarado insubsistente el 31 de enero de 2011, por haber llegado a la edad de retiro forzoso. Refiere que hoy se ve perjudicado con la figura del retiro forzoso, en vista de que el 27 de noviembre de 2007 solicitó el reconocimiento de su pensión ante la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL EICE, pretensión que le fue denegada mediante Resolución No.50491 del 20 de octubre de 2008, bajo el argumento de que sólo contaba con 19 años, 11 meses y 6 días, no obstante que el tiempo que efectivamente laboró fueron 23 años. Señala que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición, el cual hasta la fecha de presentación de la acción no le ha sido resuelto, a pesar de las diversas solicitudes ante Cajanal, hoy Patrimonio Autónomo Buen Futuro. Con base en lo expuesto, considera que la desvinculación del servicio sin gozar del derecho a la pensión le ha ocasionado un perjuicio irremediable, en razón a que su salario era la única fuente de ingreso de su hogar, que le permitía solventar los gastos universitarios de su hijo y la enfermedad que actualmente

padece su esposa. OBJETO DE LA TUTELA Solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, al debido proceso y al mínimo vital en conexidad con la tercera edad. En consecuencia, pide que se ordene al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, reintegrarlo al cargo de Juez Segundo Civil Municipal de Ocaña. (fl-126) SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 27 de enero de 2011, negó el amparo de los derechos alegados por el actor. (Fls.257-264). Consideró que no se vulneraron los derechos al mínimo vital, dignidad humana, tercera edad y seguridad social, al desvincular al demandante por haber llegado a la edad de retiro forzoso, pues esta determinación obedece al claro cumplimiento de las normas que en materia de régimen pensional de la Rama Judicial consagran la Ley 270 de 1996 y el Decreto 1660 de 1978. Así entonces, refiere que la causal de retiro forzoso responde a criterios objetivos y razonables, que componen una medida válida susceptible de demandarse por la vía de acción de nulidad y restablecimiento del derecho que constituye el medio de defensa judicial de que actualmente goza el tutelante. LA IMPUGNACION El actor mediante escrito que obra a folios 280 a 284 del expediente, impugna la decisión del Tribunal en los siguientes términos: Que fue declarado insubsistente por el Tribunal Superior de Cúcuta, como Juez Segundo Civil Municipal de Ocaña, al haber cumplido la edad de retiro forzoso, pese a haber gestionado su pensión de jubilación desde el año 2007, lo que

permite inferir que no fue por su descuido o negligencia, sino debido a la desorganización de CAJANALBUEN FUTURO. Que la providencia atacada desconoció las circunstancias especiales que alegó y que permiten determinar la procedencia del amparo constitucional contra actos administrativos, pues la situación en la que se encuentra constituye un perjuicio irremediable que no puede superarse ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, señaló que el perjuicio deviene de ser una persona de la tercera edad, que la educación de su hijo depende de su ingreso mensual y que la enfermedad que padece su esposa, únicamente se ha podido solventar gracias a su salario. CONSIDERACIONES El problema jurídico se circunscribe a establecer si el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, vulneró los derechos fundamentales del señor Gustavo Adolfo Martínez Reyes, al declararlo insubsistente del cargo de Juez Segundo Civil Municipal de Ocaña, por haber cumplido la edad de retiro forzoso sin haber definido su situación pensional. Para abordar el caso concreto, la Sala efectuará un breve repaso sobre la edad de retiro forzoso como causal de desvinculación de cargos públicos, la procedencia de la acción de tutela para debatir actos administrativos de contenido particular y concreto, para luego abordar el caso concreto. 1.- Edad de retiro forzoso como causal de desvinculación de cargos públicos: La Constitución Política establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, el cual debe garantizar que los derechos de todas las personas se hagan efectivos,

con el fin de que estas tengan un nivel de vida digno y participativo como miembros de una sociedad. En la Carta Fundamental se encuentra consagrado el derecho al trabajo, el cual, además de ser derecho, es una obligación social y goza de la especial protección del Estado. El artículo 25 señala que “toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” En consecuencia, le corresponde a la administración velar porque todas las personas puedan acceder a un trabajo que les permita suplir sus necesidades y las de su familia y vivir bajo condiciones mínimamente decorosas. No obstante, el mismo texto fundamental le otorgó al legislador la facultad de regular lo pertinente a los empleos públicos, como por ejemplo, entre otros muchos aspectos, lo relacionado con las causales de desvinculación que no estén reguladas directamente en la Constitución. Entre las causales que estableció el legislador para el retiro del servicio público, se encuentra, entre otras, la edad de retiro forzoso, plasmada para el caso de los funcionarios de la Rama Judicial en el Decreto 1660 de 1978 artículos 127 y 128. Al respecto, la Corte constitucional en múltiples fallos, ha avalado el retiro forzoso a la edad de 65 años como causal de desvinculación del servicio público, por encontrarlo acorde con los fines consagrados en la Carta Fundamental, pues lo que se pretende con esta medida es que “el Estado redistribuya y renueve un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades.”1 Así mismo, ha señalado que la fijación legal de la edad de retiro forzoso a los 65

años, no vulnera el mínimo vital, pues la aludida restricción “impuesta a los servidores públicos es compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P., artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46), lo cual deja a salvo la integridad del indicado derecho fundamental.”2 2.- Procedencia de la acción de tutela para debatir actos administrativos de contenido particular y concreto: La acción de tutela está establecida como un mecanismo subsidiario y residual, es decir, solo puede ser interpuesta cuando el afectado no tenga otro mecanismo de defensa judicial mediante el cual pueda evitar la afectación de los derechos o detener la vulneración de los mismos, salvo que teniéndolo, este sea ineficaz para el amparo de los derechos y la tutela sea el mecanismo idóneo para evitar un perjuicio irremediable. 1 Corte Constitucional, Sentencia C-563 del 6 de noviembre de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 2 Ibidem Debido a lo anterior, en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo “gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca.”3

Se ha establecido por vía jurisprudencial que sólo de manera excepcional procede la tutela para controvertir actos administrativos de contenido particular, y es “cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos.”4 En cuanto a los actos administrativos que ordenan la desvinculación de un trabajador de un empleo público, se ha señalado que “la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración ha tomado la decisión de separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual desplaza a la acción de tutela dado que, como ya se dijo, tiene un carácter residual y subsidiario.”5 Sin embargo, la Corte también ha indicado que la tutela procede de manera excepcional en estos casos, y es cuando se evidencia la vulneración de un derecho fundamental y, por tanto, la ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz a los derechos amenazados o vulnerados. De lo anterior se puede inferir, que el amparo constitucional como mecanismo subsidiario y residual, sólo procede contra actos administrativos de contenido particular y concreto, cuando se demuestre un perjuicio irremediable, de lo contrario la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-016 del 18 de enero de 2008, M. P. Mauricio González Cuervo y T-012

del 19 de enero de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-012 del 19 de enero de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 5 Ibidem. 3.- Caso Concreto El señor Gustavo Adolfo Martínez Reyes, presentó acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos a la vida, al debido proceso y al mínimo vital, al haber sido declarado insubsistente del cargo de Juez Segundo Civil Municipal de Ocaña, por haber cumplido la edad de retiro forzoso sin haberse definido su situación pensional. Al respecto, encuentra la Sala que mediante Resolución No. 50491 del 29 de septiembre de 2008, la Caja Nacional de Previsión Social negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del actor al determinar que el tiempo laborado por el peticionario “según certificado de tiempo de servicios aportado se puede observar que no reúne el requisito legal de 20 años de servicio toda vez que solo cuenta con (19) años, once (11) meses y seis (6) días siendo pertinente negar la solicitud del interesado, toda vez que se trata de un requisito indispensable a efectos del reconocimiento y pago de su pensión de vejez. Contra la anterior decisión, el actor el 11 de noviembre de 2008 (fls86 y 87) interpuso recurso de reposición argumentando que por omisión involuntaria no anexó el tiempo laborado en la Fiscalía General de la Nación, desde el 24 de octubre de 1989 hasta el 29 de marzo de 1990 y desde el 26 de septiembre de 1990 hasta el 1 de julio de 1992, para lo cual allegó, vía fax, constancia del tiempo

de servicios en la entidad en referencia. De igual manera, informó que desde el mes de noviembre de 2007, fecha en que presentó la solicitud pensional, ha seguido laborando como Juez Segundo Municipal de Ocaña, en forma continua e ininterrumpida, “ lo que conlleva entonces a que supere el corto tiempo que según la resolución acusada, me falta para cumplir los 20 años y que es de (24) días, ya que desde el momento en que se hizo la petición de la resolución de pensión de jubilación hasta la fecha, ha transcurrido mas de un año largo”. Dos años después de la interposición del recurso, obran sendos escritos dirigidos al Gerente de Cajanal EICE en Liquidación, solicitando se resuelva el recurso de reposición que interpuso contra la resolución que negó su pensión de jubilación, en vista de que el 30 de julio de 2010 cumpliría la edad de retiro forzoso. (fls.149 y 150) De igual manera, se encuentra que el actor solicitó el 28 de abril de 2010 (fls.158159) y el 23 de junio del mismo año (fls.168-172), al Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se le concediera un término prudencial a fin de que finalizaran los trámites pensionales de rigor, en vista de que hasta esa fecha, Cajanal en Liquidación no había dado respuesta al recurso de reposición interpuesto. En vista de lo anterior, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, en acta de Sala Plena No.45 concedió el término de 6 meses a partir del 30 de julio de 2010, fecha en la cual cumplió la edad de retiro forzoso, de conformidad con lo

previsto en el Decreto 1660 de 1978. (fl-245) Agotado el término en cita, la Presidencia del Tribunal mediante oficio SGTS del 20 de enero de 2011, comunicó al demandante que la Sala Plena de la Corporación acordó declararlo insubsistente del cargo de Juez Segundo Civil Municipal de Ocaña, a partir del 31 de enero de 2011, fecha en la cual venció la prórroga concedida, por haber llegado a la edad de retiro forzoso, el 30 de julio de 2010, conforme a lo previsto por el Decreto 1660 de 1978. (fl.230) De lo anteriormente expuesto, observa la Sala que los fundamentos de derecho invocados por el Tribunal para declarar insubsistente al actor, permiten concluir que efectivamente no hubo vulneración de los derechos mencionados por éste, toda vez que su desvinculación no obedeció a un trato discriminatorio e injusto, sino que, por el contrario, se produjo en cumplimiento del ordenamiento legal que exige su retiro forzoso al alcanzar la edad señalada en la normatividad vigente. En efecto, los funcionarios y empleados de la Rama Judicial tienen derecho a permanecer en el cargo mientras observen buena conducta, tengan rendimiento satisfactorio y no hayan llegado a la edad de retiro forzoso ( ley 270 de 1996 artículo 152 Nral 56) y la cesación definitiva de sus funciones se produce por retiro forzoso motivado en la edad ( art.149 ibídem). 6Permanecer en su cargo mientras observe buena conducta, tenga rendimiento satisfactorio, no haya llegado a la edad de retiro forzoso y en las demás circunstancias previstas en la ley.

A la luz del Decreto 1660 de 1978, aplicable por remisión expresa del artículo 2047 de la ley 270 de 1996, la edad de retiro forzoso es de 65 años. Aunado a lo anterior, es preciso advertir que el actor, como juez natural de causas laborales y conocedor de la demora que presentan las diferentes entidades de previsión en la resolución de recursos, ha debido prever con antelación la situación que se le iba a presentar y haber formulado, en forma oportuna, las acciones constitucionales a fin de obtener una respuesta al recurso de reposición que interpuso contra el acto que negó su pensión, o legales ya sea demandando el acto administrativo que negó la prestación reclamada junto con el acto presunto fruto del silencio que guardó la administración frente al recurso de reposición, o mejor aún, como le faltaba menos de 1 mes para completar los 20 años de servicios exigidos, simplemente podía desde 2008 acudir nuevamente a Cajanal para nuevamente solicitar el reconocimiento de la prestación. Por lo anteriormente expuesto, encuentra la Sala que la solicitud de amparo formulada por el actor se encuentra por fuera de los términos constitucionales, jurisprudenciales y legales, puesto que no es procedente la permanencia en el cargo una vez se ha cumplido la edad de retiro forzoso y han transcurrido, adicionalmente, los seis meses que otorga el decreto 1660 de 1978. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de instancia que negó la acción de tutela, con base en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la providencia del 27 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 7 Hasta tanto se expida la ley ordinaria que regule la carrera judicial y establezca el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales, continuarán vigentes, en lo pertinente el Decreto-ley 052 de 1987 y Decreto 1660 de 1978, siempre que sus (las) disposiciones (que) no sean contrarias a la Constitución Política y a la presente ley. Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO