CE-54001-23-31-000-2011-00151-01(AC)-2011

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - De retiro del servicio / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de defensa judicial idóneo y eficaz Precisa la Sala que los actos administrativos que el accionante considera vulnerantes de sus derechos fundamentales, son susceptibles de ser controvertidos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto contienen una manifestación autónoma de la voluntad de la administración, encaminada a producir efectos jurídicos, que puede ser controvertida jurisdiccionalmente. Lo anterior quiere decir que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa, lo que hace improcedente la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. (…) En el caso bajo estudio se observa que en la demanda no se plantea y mucho menos se demuestra la existencia de un perjuicio que cumpla con las características básicas que lo hacen irremediable, que es la única causa para que procediera la tutela como mecanismo transitorio. No obstante se declaró improcedente la tutela solicitada, esta Sala entiende que lo que procede es negarla por improcedente, y bajo ese entendido se confirmará el fallo de primera instancia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 54001-23-31-000-2011-00151-01(AC)

Actor: OMAR ALEXIS BERRÍO LUNA Accionado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 14 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que declaró improcedente la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor OMAR ALEXIS BERRÍO LUNA instauró acción de tutela contra la Policía Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y de petición.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Mediante resolución No. 01074 del 27 de marzo de 2008, el Director General de la Policía Nacional retiró del servicio activo al señor OMAR ALEXIS BERRÍO LUNA por la inhabilidad establecida en el artículo 38 numeral 2 de la ley 734 de 2002.

La Policía Nacional revocó el proceso disciplinario DEVAL 2005-245, adelantado en contra del accionante. El 21 de enero de 2011 el accionante solicitó que se le reintegrara por cuanto se había configurado la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo de retiro. El 28 de enero de 2011, se le informó que mediante oficio No. 122, “…se tramitó a

la (sic) Secretaría General de la Policía Nacional, el proyecto de resolución mediante el cual se declara la pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución y en consecuencia, se reintegra al servicio activo de la Policía Nacional al señor patrullero (hoy retirado) OMAR ALEXIS BERRÍO LUNA, con el fin de que se surta el respectivo trámite de revisión y aprobación”. El accionante señaló que a la fecha no se le ha resuelto nada sobre su reintegro.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Ordenar al Señor Director de la POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA, señor OSCAR ADOLFO NARANJO TRUJILLO, que se resuelva de fondo mi solicitud de reintegro, así como también que dé aplicación al artículo 66 del Código Contencioso Administrativo y proceda a mi reintegro y de esta manera se haga efectiva la protección de mis derechos constitucionales”.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto del 6 de abril de 2011 se ordenó notificar a las partes (fl.39).

C. Oposición La INSPECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL manifestó que “ha realizado conforme a su competencia, todos los procedimientos y gestiones, respecto de las solicitudes realizadas por el señor OMAR ALEXIS BERRÍO LUNA, donde prueba de ello han sido suministradas al peticionario, (sic) cosa diferente es que por decisión y criterio jurídico de los despachos que ejercen la jerarquía sobra la Institución, el reintegro del policial no sea posible, por no

constituirse en causal para este fin, la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos”. De otra parte señaló que la presente acción de tutela es improcedente, pues, el accionante tiene a su disposición otros medios como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar el acto que controvierte.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia del 14 de abril de 2011 declaró improcedente la presente acción de tutela. Argumentó que “…el señor Omar Alexis Berrío Luna elevó derecho de petición el día 21 de enero del presente año del cual se dio respuesta por parte de la Oficina Asuntos Jurídicos Inspección General de la Policía el día 28 de enero del 2011, sin embargo el día 7 de marzo del 2011, se dio una respuesta de fondo por la entidad accionada, negando lo pretendido, por la anterior circunstancia se puede afirmar que antes de que se presentara la acción que nos ocupa, ya había dado respuesta al actor respecto de la petición de reintegro al servicio negándolo, ante lo cual, se abre la posibilidad de discutir esa decisión en sede judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, encontrándose en término para ejercerla y sin que se advierta la existencia de un perjuicio irremediable…”.

E. Impugnación El accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue

reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor OMAR ALEXIS BERRÍO LUNA pretende que la Dirección General de la Policía Nacional resuelva de fondo la solicitud de reintegro, formulada el 21 de enero de 2011. Así mismo solicitó, que se de aplicación al artículo 66 del C.C.A. y se le reintegre a la institución. En el caso bajo estudio, la Policía Nacional retiró del servicio activo al señor OMAR ALEXIS BERRÍO LUNA, mediante la Resolución No. 01074 del 27 de marzo de 2008, como consecuencia de la inhabilidad contemplada en el numeral 21 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002. Comoquiera que se decretó la revocatoria de uno de los procesos disciplinarios adelantados contra el accionante, mediante escrito radicado el 21 de enero de

2011, solicitó que “…se me reintegre a la Policía Nacional de Colombia, pues al haberse revocado una de las tres investigaciones quedó el acto administrativo sin fuerza ejecutoria, pues el sustento que dio vida al mismo quedó sin piso jurídico conllevando a la nulidad del mismo…”. 1 ARTÍCULO 38. OTRAS INHABILIDADES. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

1. (…)

2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción. 3. (…) Observa la Sala que la entidad accionada mediante el oficio No. 039909 / INSGE – ASJUR -22 del 7 de marzo de 2011, en respuesta a la petición del accionante, informó que: “(…) La resolución No. 001074 de marzo 27 de 2008, por medio de la cual, se le retiró del servicio, fue emitida con todas las formalidades legales exigidas para ésta clase de actos administrativos, goza de la presunción de legalidad, sin que a la fecha exista decisión judicial emitida por autoridad competente que desvirtúe la legalidad de la misma. Por tanto no existe mérito legal para dejarla sin efectos.

Es cierto que usted fue retirado del servicio activo por la figura de la inhabilidad, pero el haberle revocado una sanción disciplinaria, no constituye una causal de reintegro. Así lo ha señalado la Secretaría

Jurídica de la Presidencia de la República mediante los oficios OFI10-00079928/JMSC 13200 y OFI11-00011198/JMSC 33020, en los que se señaló que la Ley no contempla que al perder la fuerza de ejecutoria un acto administrativo, como en el caso en estudio, sea motivo de reintegro al servicio. También ha de tenerse presente en este caso, la Sentencia C-554 del 24 de mayo de 2005 de la Corte Constitucional, donde declaró exequible el artículo 38, numeral 2º de la Ley 734 de 2002, bajo las consideraciones de que la inhabilidad tiene como medida la protección de la administración, que pretende evitar el acceso a sus cargos de personas que han demostrado una manifiesta incompetencia en el manejo de los negocios que se les encomiendan. (…) En consecuencia de lo anterior y de acuerdo con la posición jurídica de la Presidencia de la República y Secretaría General de la Policía Nacional, debo informarle que sus pretensiones no pueden ser resueltas favorablemente.” Del contenido del oficio referenciado anteriormente, se desprende que la Policía Nacional dio respuesta clara y de fondo a la solicitud de reintegro a la institución del accionante. Ahora bien, es del caso resaltar que el hecho de que la respuesta dada no haya sido favorable no implica vulneración del derecho de petición, así lo ha manifestado la H. Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, en los cuales expresa: “(…) En reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha señalado que el derecho de petición comprende no sólo la posibilidad de que las

personas puedan dirigirse a la autoridad, en interés general o particular, sino el derecho a obtener de ésta una pronta respuesta del asunto sometido a su consideración y dentro del término previsto en la ley, sin que ello implique que la contestación deba ser en uno u otro sentido, es decir favorable o desfavorable a los intereses del peticionario, pues es evidente que la entidad al responder no está por ello obligada a acceder a lo solicitado en el derecho de petición. Así, la Corte Constitucional ha señalado: “El derecho de petición no implica una prerrogativa en cuya virtud la administración se vea precisada a definir favorablemente las pretensiones del solicitante, razón por la cual no se debe entender conculcado este derecho cuando la autoridad responde oportunamente al peticionario, aunque la respuesta sea negativa. La resolución, producida y comunicada dentro de los términos que la ley señala, representa la satisfacción del derecho de petición, de tal manera que si la autoridad ha dejado transcurrir los términos contemplados en la ley sin dar respuesta al peticionario, es forzoso concluir que vulneró el derecho pues la respuesta tardía, al igual que la falta de respuesta, quebranta, en perjuicio del administrado, el mandato constitucional”. (…).”2 Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que para que se respete el derecho de petición no necesariamente se debe acceder a lo solicitado por el peticionario, simplemente se requiere de una respuesta clara a lo que se demanda. De otra parte, precisa la Sala que los actos administrativos que el accionante considera vulnerantes de sus derechos fundamentales, son susceptibles de ser

controvertidos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto contienen una manifestación autónoma de la voluntad de la administración, 2 Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA. Referencia: expediente T-1413362. Sentencia del nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006). encaminada a producir efectos jurídicos, que puede ser controvertida jurisdiccionalmente. Lo anterior quiere decir que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa, lo que hace improcedente la acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. De otra parte, cabe recalcar que aún ante la existencia de otro mecanismo de defensa, la acción de tutela puede interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, siempre y cuando dicho perjuicio esté caracterizado por: “(i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”3 En el caso bajo estudio se observa que en la demanda no se plantea y mucho menos se demuestra la existencia de un perjuicio que cumpla con las

características básicas que lo hacen irremediable, que es la única causa para que procediera la tutela como mecanismo transitorio. No obstante se declaró improcedente la tutela solicitada, esta Sala entiende que lo que procede es negarla por improcedente, y bajo ese entendido se confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada, por lo razonado en la parte motiva.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. 3 Sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO