CE-54001-23-31-000-2011-00212-01(HC)-2011

HABEAS CORPUS - Proceso de restablecimiento de derechos a favor de la adolescente e inexistencia de privación de la libertad Lo anterior pone en evidencia que la menor, a favor de quien se presentó la acción de habeas corpus, está bajo la protección del ICBF por orden de la Defensoría de Familia mientras se adelanta el proceso de restablecimiento de sus derechos y no privada de la libertad como lo afirma la madre en sus escritos. Cabe resaltar que la situación en que se encuentra la menor fue propiciada por el padrastro y la madre de la menor al tomar la decisión de llevarla y entregarla de manera voluntaria a las autoridades de policía para que el Estado le brindara protección del presunto peligro a que, a juicio de ellos, la adolescente estaba expuesta. Llama la atención la actitud contradictoria de la madre al utilizar este medio constitucional para reclamar “la libertad” de su hija, cuando junto con su compañero sentimental, padrastro de la adolescente decidieron: primero, entregarla voluntariamente a las autoridades de policía y, segundo, negarse a firmar el acta de compromiso para el reintegro de la menor al núcleo familiar.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la acción de habeas corpus, Corte Constitucional,

sentencia C-187 del 2006, MP. Clara Inés Vargas Hernández.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 30 / LEY 1095 DE

2006

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 54001-23-31-000-2011-00212-01(HC)

Actor: CLAUDIA YANNETH CARDOZO VIUCHE Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR De conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley 1095 del 2006, decide el Despacho la impugnación presentada por la actora contra la providencia del 31 de mayo del 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual declaró improcedente la acción de habeas corpus.

ANTECEDENTES El 30 de mayo de 2011, CLAUDIA YANNETH CARDOZO VIUCHE instauró la acción constitucional a favor de su hija de 14 años N.M.R.C., porque, a su juicio, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-Regional Norte de Santander “retiene y oculta” sin justa causa a la menor. En el escrito indicó como hechos los siguientes: El 19 de mayo del año en curso, encontró “unas fotos pornográficas” en las que estaba su hija y ésta le manifestó que “la estaban obligando por internet a hacer esas fotos”, que “las había enviado a un link que no dijo cuál era”, que “en el anterior colegio la habían obligado a la mitad de las compañeras del curso a tomarse esas fotos (sic)”, que “le iban a pagar por esas fotos” y que “se quería ir para el Bienestar Familiar” y por esta situación “de peligro” ese mismo día, a las 7 de la noche, fue a la Policía de San Mateo, luego a la Fiscalía ubicada en el Palacio de Justicia y estas autoridades la enviaron al CESPA donde puso la

situación en conocimiento del agente de turno y el Centro, como medida de protección, envió a mi hija al BIENESTAR FAMILIAR. El 20 de mayo la defensora de familia YASMÍN OSORIO la llamó y la citó para el 24 de mayo a las 8 a.m. y le solicitó el registro civil de nacimiento, la tarjeta de identidad, las constancias de que se encontraba estudiando, la afiliación a medicina prepagada, documentos de la menor que luego entregó, sin que se le permitiera entrevistarse con ella. El 23 de mayo presentó por escrito queja y denuncia a la Dirección del Instituto y le dijeron que el jueves 26 la llamarían para darle una solución. El 25 de mayo, a las 4 p.m., fue citada para la entrega de su hija pero en esa oportunidad en la Defensoría le dijeron que: “…si la menor tenía ese problema era por mi culpa y tenía que firmarle unos documentos y someterme a terapias. A lo anterior le respondí que me informara cuál era el delito o la conducta en que estaba incurriendo y con fundamento en qué ella decía eso. La respuesta fue que si no le firmaba, no me entregaba la niña y la sacó sin dejarla hablar o expresarse. Nuevamente me amenazó con denunciarme ante la Fiscalía por abandono de mi hija, que yo estaba incurriendo en un delito por haber llevado a mi hija al BIENESTAR FAMILIAR, fueron los del CESPA quienes la llevaron, supuestamente para protegerla. También me amenazó con empezar el trámite para que la adoptaran y que necesitaba una foto de mi hija para sacarla por el programa de televisión del Bienestar

Familiar y localizar al papá de mi hija. Por estas razones me dijo la defensora de familia que debía presentarme el viernes 27 de mayo a las 8 a.m., para notificarme del proceso de adopción de mi hija, desconociendo mis derechos como representante legal de ella y quien está cumpliendo con todas las obligaciones legales y los derechos de la menor”. El 27 de mayo presentó ante la Fiscalía General de la Nación denuncia penal por la retención ilegal y el ocultamiento de la hija. En la misma fecha solicitó al Director del Instituto en Cúcuta la entrega de la menor; además, le envió copia de la denuncia penal. Sostuvo que la hija en su hogar tiene garantizados todos sus derechos, que en ningún momento ha estado en peligro o se le ha abandonado, que no existe causa alguna para que se le atribuya conducta que atente con la integridad física o moral de adolescente y que no existe fundamento para la acción administrativa. En el escrito inicial la actora formuló “PETICIÓN”, en los siguientes términos: “Teniendo en cuenta los hechos expuestos en esta solicitud de HABEAS CORPUS, le solicito a los Honorables Magistrados que se conceda la libertad a mi hija, se investigue quiénes son los responsables de la retención y ocultamiento ilegal de mi hija, teniendo en cuenta que mi hija el miércoles 25 me llamó a mi celular llorando, diciéndome que quería estar al lado mío en su casa, pero que las personas del Bienestar Familiar no la dejaban hablar y no la dejaban regresar. Es claro que el núcleo familiar de mi hija es la mayor garantía de protección, pero la actitud de las personas del

Bienestar Familiar la están poniendo en mayor peligro. “Al parecer mi hija […] se encuentra a disposición de la defensora de familia YASMÍN OSORIO, según consta en las visitas que le he hecho a esta defensora en el BIENESTAR FAMILIAR ZONA 3 al lado del Hospital de esta ciudad, desde el día 20 de mayo del presente año, fecha en la cual fue recluida en las instalaciones de esa defensoría, realizadas las averiguaciones en el BIENESTAR FAMILIAR, resulta que no aparece ninguna acción en contra de mi hija ni mía. “La Defensoría de Familia, antes de separar a la menor de un hogar que le brinda cuidado, debe demostrar que existe un riesgo serio para el desarrollo de la menor. En este sentido, no se puede aplicar la presunción de un procedimiento administrativo, sobre los derechos de ella y de la madre biológicos en forma automática cuando se acredita que el núcleo familiar de le está dando todas las garantías”. TRAMITE El 30 de mayo del 2011, efectuado el reparto del proceso1, fue asignado a uno de los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, quien por auto de Sala Unitaria, admitió la solicitud de habeas corpus. En la misma providencia ordenó comunicar esta decisión al Instituto de Bienestar FamiliarSeccional Norte de Santander y solicitó información a la Dirección Seccional de ese Instituto y al CESPA - Centro Especializado de Servicios para Adolescentessobre lo concerniente a la situación de la menor hija de la accionante2.

1. Información suministrada por el CESPA Cúcuta.

El “Juez Coordinador” indicó cuáles son las entidades que integran el CESPA y

algunas de las funciones que de manera autónoma e independiente cumplen. Sostuvo que en el sistema de información que lleva el Centro de Servicios sobre asuntos de los adolescentes infractores de la ley penal no encontró registro alguno de la menor a favor de quien se propuso el habeas corpus, ni tampoco en los del Centro Transitorio-Fundación Familiar Faro. Agregó que, en el “libro de entrada” a las instalaciones del Centro consta “…el ingreso de la menor al Cespa el pasado 19 de mayo calendario a las 7:30 de la noche, dirigiéndose de manera directa a la oficina de la Policía de Adolescencia, de donde más tarde se registra su salida”. Con el escrito se allegó copia del oficio 281 MD-MECUC-PINAD-383 suscrito por el Patrullero adscrito a la Policía de Infancia y Adolescencia que indica la causa y el procedimiento adelantado con la menor.

2. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Regional Norte de Santander, por intermedio del Profesional Especializado con funciones de Director Regional, informó que la menor a favor de quien se instauró la acción constitucional se encuentra a cargo de la Defensoría de Familia del Centro Zonal Cúcuta Tres desde el 20 de mayo de 2011. Reseñó las gestiones, trámites y proceso adelantados por las autoridades desde el momento en que el padrastro y la madre de la adolescente la pusieron a disposición del CESPA.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA 1 Fl. 13 2 Fl. 15 3 Fl. 31

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró improcedente el habeas corpus al encontrar que no se configura jurídicamente la privación de libertad de la

adolescente NMRC. De la información allegada en cumplimiento de las órdenes impartidas en el auto admisorio, el Tribunal concluyó que la joven se encuentra amparada por la medida de protección provisional de ubicación inmediata en medio familiar u hogar sustituto, tomada en el proceso administrativo de restablecimiento de los derechos de la menor por la Defensoría de Familia. Medida que consideró, que de manera alguna, puede equipararse o ser constitutiva de privación de la libertad, concepto que advierte está definido en el artículo 160 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y de la Adolescencia. Señaló que el proceso administrativo fue iniciado debido a la actitud asumida por la madre, pues luego de que la menor fue puesta a disposición de la Defensoría de Familia Centro Zonal Cúcuta Tres y del intento de la entidad por reintegrarla al núcleo familiar, la joven “no pudo regresar a su propio hogar, por obra de la progenitora, quien se negó a firmar el acta de compromiso que comporta este tipo de entrega”. LA IMPUGNACION La accionante solicita se revoque la decisión y en su lugar, se declare procedente la acción de habeas corpus instaurada a favor de su hija quien se encuentra “retenida y escondida en contra de su voluntad y de la mía en las instalaciones del Instituto de Bienestar Colombiano (sic) de Cúcuta, pues considero que se están violando sus garantías y derechos constitucionales”. Expone como fundamentos de la impugnación, los siguientes:

1. El juez de primera instancia prescindió de la entrevista a la menor que le permitiría verificar los hechos de la petición y la información suministrada por la

entidad que la está “reteniendo y ocultando”, sin exponer los motivos por los cuales la consideró innecesaria.

2. El ICBF no contestó el requerimiento del Tribunal, en cuanto a que allegara copia de las solicitudes que la actora le presentó para que su hija regresara al hogar y de los actos por los cuales dio respuesta. Afirma en el punto que: “… evade este requerimiento y le miente al Honorable Tribunal y anexa un escrito unipersonal del funcionario quien atendió el caso en el CESPA, quien se negó a levantar acta o la denuncia del chantaje del que era víctima mi hija. En ninguna parte se me tomó en cuenta, me negaron por lo menos el derecho a expresarme y por eso no existe en ninguna actuación algún documento en donde conste que yo estaba y he estado presente pidiendo que me devolvieran a mi hogar mi hija. En el Bienestar Familiar siempre ha sido igual, desconociéndome mis derechos como madre y al percatarse de las constantes improvisaciones y violaciones a nuestros derechos por parte de la defensora JASMINE OSORIO, por su deficiencia e inexperiencia profesional, los superiores decidieron atacarnos y nunca aportaron pruebas. “Como nunca me escucharon en Bienestar Familiar y todas las veces a las que acudí, pedí constancias y la respuesta siempre fue negativa, como víctima que era, decidí gravar mis entrevistas con los funcionarios, grabaciones que anexo y como me dijo la defensora de familia que no podía ver a mi hija y que mucho menos saber en dónde estaba decidí por escrito solicitar que mi hija fuera devuelta a mi hogar en las siguientes oportunidades:” A continuación refiere que los días 25, 27, 30 y 31 de mayo del año en curso

radicó escritos ante el Bienestar Familiar de Cúcuta en los que pidió que le devolvieran a su hija al hogar. Con el memorial de impugnación allega copia de los escritos radicados bajo los números 0042724, 0043085 y 0043396 y afirma no haber recibido respuesta alguna a sus solicitudes. Aporta además copia de la denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación presentada el 27 de mayo de 20117. CONSIDERACIONES DE LA SALA El habeas corpus está consagrado en la Constitución Nacional, en el artículo 30, reglamentado por la Ley 1095 de 2006, que en el artículo 1º establece: “El Habeas Corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. 4 Fl. 103 5 Fl. 106 6 Fl. 107 7 Fl. 104 y 105 Esta acción únicamente podrá invocarse o incoarse por una sola vez y para su decisión se aplicará el principio pro homine8”. De lo anterior se establece que las causales para invocar la solicitud de habeas corpus se concretan en: 1) La violación de las garantías constitucionales y 2) la privación ilegal de la libertad o su ilegal prolongación. Sobre estas causales la Corte Constitucional9 al analizar la exequibilidad de la Ley 1095 del 2006 precisó: “Se trata de hipótesis amplias y genéricas que hacen posible la protección del derecho a la libertad personal frente a una variedad impredecible de hechos. La lectura conjunta de los artículos 28 y 30

de la Carta Política, pone de manifiesto la reserva legal y judicial para autorizar la privación de la libertad de la persona, más aún si se considera que ésta constituye un presupuesto para el ejercicio de otras libertades y derechos. Como hipótesis en las cuales la persona es privada de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, se pueden citar los casos en los cuales una autoridad priva de la libertad a una persona en lugar diferente al sitio destinado de manera oficial para la detención de personas, o lo hace sin mandamiento escrito de autoridad judicial competente, o lo realiza sin el cumplimiento de las formalidades previstas en la ley, o por un motivo que no esté definido en ésta. También se presenta la hipótesis de que sea la propia autoridad judicial, la que al disponer sobre la privación de la libertad de una persona, lo haga sin las formalidades legales o por un motivo no definido en la ley. En cuanto a la prolongación ilegal de la privación de la libertad también pueden considerarse diversas hipótesis, como aquella en la cual se detiene en flagrancia a una persona (C.Po. art. 32) y no se le pone a disposición de la autoridad judicial competente dentro de las 36 horas siguientes; también puede ocurrir que la autoridad pública mantenga privada de la libertad a una persona después de que se ha ordenado legalmente por la autoridad judicial que le sea concedida la libertad. Otra hipótesis puede ser aquella en la cual, las detenciones legales pueden volverse ilegales, como cuando la propia autoridad judicial prolonga la detención por un lapso superior al permitido por la Constitución y la ley, u omite resolver dentro de los términos legales

la solicitud de libertad provisional presentada por quien tiene derecho. 8 La cláusula pro homine es uno de los principios de interpretación en materia de derechos humanos, según la cual las restricciones a los derechos deben entenderse restrictivamente mientras que sus ampliaciones y accesos deben comprenderse extensivamente. 9 C-187 del 2006, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. En suma, las dos hipótesis son amplias y genéricas para prever diversas actuaciones provenientes de las autoridades públicas, cuando ellas signifiquen vulneración del derecho a la libertad y de aquellos derechos conexos protegidos mediante el hábeas corpus”. De la normativa constitucional, de la ley que la desarrolla, así como de la interpretación jurisprudencial, citadas se advierte que es presupuesto para la procedencia de habeas corpus la existencia de la privación de la libertad y que ésta sea contraria a la ley, pues el habeas corpus garantiza el derecho a la libertad personal. En el caso, la información suministrada por el Centro Especializado de Servicios para Adolescentes - CESPA y la Dirección Seccional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, permite establecer que: El 19 de mayo del 2011, el padrastro, la menor a favor de quien se instauró el habeas corpus y la madre de la menor, ingresaron a las 7:30 p.m. a las instalaciones del CESPA. En la oficina de la Policía Judicial para la Infancia y Adolescencia, allí ubicada, los dos adultos, de común acuerdo, entregaron a la menor al patrullero que los atendió. Decisión que según le manifestaron se debía al mal comportamiento, desobediencia de la adolescente y que ella no quería vivir

más con ellos10. En la misma fecha, el funcionario de la Policía Judicial GINAD solicitó al ICBF tener en protección a la menor11. El 20 de mayo de 2011, la anterior petición fue radicada en el ICBF bajo el número 27008322, registrada en la sucursal 5403-CZ Cúcuta 3, direccionada a la Defensora de Familia Yasmine Osorio12. El mismo día la Defensora de Familia ordenó como medida de protección provisional a favor de la adolescente “la ubicación inmediata en medio familiar, hogar de paso, mientras se establece el contacto con la familia y aporte documentos para la verificación de derechos de la adolescente13”; además, ordenó 10 Oficio 281 MD-MECUC –PINAD-38. Informe rendido por el Patrullero de la Policía Metropolitana de Cúcuta que atendió la situación, al Juez Coordinador para los Juzgados de Adolescencia (fl. 31). 11 Oficio GINAD – 29.45 (fl. 38). 12 Denuncia PRD CZ Cúcuta 3 “Beneficiario en atención” (fl. 37). 13 En los folios 44 a 49 obran documentos sobre la identidad de la menor, de la empresa de seguridad social a la que está afiliada, del establecimiento en el que estudia. la elaboración del acta correspondiente y la entrevista a la joven14. En esa fecha fue suscrita el acta de ubicación15 y practicada la entrevista psicológica inicial a la adolescente16. El 24 de mayo del 2011, según consta en el Informe allegado, Iván Cárdenas y Claudia Cardozo, padrastro y madre de la joven, previamente citados, fueron

atendidos por la Psicóloga del Centro Zonal Cúcuta 3, quien luego de de escuchar el recuento del señor Cárdenas sobre las circunstancias relacionadas con el caso le explicó que la adolescente presenta “problemas de comportamiento”. Que al intentar explicarles la metodología del proceso de restablecimiento de derechos y de decirles que, según los documentos aportados, la menor tiene garantizados los derechos a la educación y a la salud y que como cuenta con familia que le provee las necesidades básicas, a la luz de la ley de infancia y adolescencia, no existiría razón para que ella continuara bajo la protección de esa institución y por tal motivo era procedente reintegrarla al núcleo familiar. Que ante este hecho el padrastro mostró su inconformidad y exigió ayuda del Estado. Que además, les informaron que para el reintegro se establecerían una serie de compromisos dentro de los cuales estaba el de asistir a intervención terapéutica, aspecto con el que no estuvo de acuerdo el señor Jesús Iván “pues no es él quien tiene el problema si no la adolescente”. Finalmente decidieron no llevarse a la menor y retirarse del lugar17. En el mismo informe la profesional recomienda: “Ante la actitud autoritaria y negativa del señor Jesús Iván padrastro de la adolescente quien expresa es que ‘nosotros nos la llevamos cuando sea ella quien nos pida regresar a la casa’ y la actitud pasiva de la progenitora quien no asume una postura autónoma ante esta situación y la alternativa de asistir a un proceso de intervención terapéutica pues es claro que la dinámica familiar es disfuncional, y ante la negativa de la pareja a llevar a (…) al seno familiar, se

recomienda continuar brindando protección a la adolescente, ya que está actitud de los cuidadores es una amenaza para su derecho a la integridad pues está siendo sometida a maltrato psicológico, su derecho a la protección contra toda forma de maltrato y abandono, su derecho a tener una familia y a no ser separada de ella, pues son sus padres (sic) quienes se niegan a recibirla. Por tal razón debe localizarse al padre y a su familia extensa y luego de verificar condiciones realizar un reintegro”18. 14 Auto de medida de protección provisional (fl. 42). 15 Acta de Colocación Familiar suscrita por la Defensora de Familia y la Responsable del hogar sustituto (fl. 43). 16 Según consta en el Informe que obra a folio 50 17 Hechos contenidos en el Informe que obra en los folios 50 a 54. 18 Fl. 53 v. y 54. El 25 de mayo de 2011, la Defensoría de Familia del Centro Zonal Cúcuta Tres del ICBF, Regional Norte de Santander dictó el Auto de apertura del proceso de restablecimiento de derechos a favor de la adolescente y decretó la medida de protección “Colocación inmediata en medio familiar, hogar sustituto, mientras se adelanta el proceso y logra ubicar al progenitor o la familia extensa”. Ordenó además la práctica de pruebas; comunicar a la Fiscalía los hechos enunciados por Jesús Iván Cárdenas referentes a la pornografía infantil, y otras relacionadas con el objeto del proceso19. Se allegaron al expediente copia de las diligencias adelantadas en cumplimiento de las órdenes impartidas en el auto de apertura20.

Lo anterior pone en evidencia que la menor, a favor de quien se presentó la acción de habeas corpus, está bajo la protección del ICBF por orden de la Defensoría de Familia mientras se adelanta el proceso de restablecimiento de sus derechos y no privada de la libertad como lo afirma la madre en sus escritos. Cabe resaltar que la situación en que se encuentra la menor fue propiciada por el padrastro y la madre de la menor al tomar la decisión de llevarla y entregarla de manera voluntaria a las autoridades de policía para que el Estado le brindara protección del presunto peligro a que, a juicio de ellos, la adolescente estaba expuesta. Llama la atención la actitud contradictoria de la madre al utilizar este medio constitucional para reclamar “la libertad” de su hija, cuando junto con su compañero sentimental, padrastro de la adolescente decidieron: primero, entregarla voluntariamente a las autoridades de policía y, segundo, negarse a firmar el acta de compromiso para el reintegro de la menor al núcleo familiar. Al realizar las acciones señaladas, la madre otorgó al Estado el deber de protección que tenía frente a su hija. Ahora, si es su voluntad reintegrarla al hogar, debe someterse a los trámites y exigencias previstas en la Ley de Infancia y Adolescencia y demás normas que regulan la protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. Debe entenderse que los requerimientos o exigencias de los profesionales responsables de los casos en los 19 Fl. 59 20 Fl. 63 a 70 que están involucrados los menores, los realizan con el fin de garantizar de manera eficaz sus derechos.

De otra parte, la impugnante cuestiona el hecho de que el juez de primera instancia no ordenó la entrevista a la menor y no explicó porque la consideró innecesaria. Al respecto cabe señalar que es potestad del juez ordenar o no la entrevista a la persona que se encuentra privada de la libertad, depende de las circunstancias en cada caso. Y, que de la lectura de la demanda puede inferirse que era innecesaria, pues la menor fue entregada por sus cuidadores a las autoridades por razones distintas a la infracción a la ley penal y la información solicitada en el auto admisorio era suficiente para determinar la procedencia de la acción incoada. En cuanto a que el ICBF contestó parcialmente el requerimiento del juez, se observa que si bien no allegó las copias que echa de menos la actora, lo cierto es que suministró la información y los documentos que la soportan y que permitieron establecer que la adolescente, hija de la actora, no se encuentra privada de la libertad como lo afirma su progenitora. Dado que no se configura el supuesto de hecho previsto en la normativa para la procedencia de la acción constitucional del habeas corpus, pues la menor a favor de quien la actora la instauró, no está privada de la libertad sino bajo la protección del ICBF, deberá confirmarse la decisión impugnada. Por lo anterior, el Consejo de Estado, en su Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria, R E S U E L V E Confírmase la providencia del 31 de mayo de 2011 proferida por la Sala Unitaria del Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Notifíquese por el medio más expedito posible a la actora y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA