CE-54001-23-31-000-2011-00230-01(ACU)-2011

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Es improcedente por imprecisión del asunto frente al cual solicita la aplicación de la norma invocada Pues bien, en el sub lite se pide que se adecuen los procesos de jurisdicción coactiva al proceso administrativo del Estatuto Tributario Nacional; sin embargo no se precisa respecto de qué trámites deben aplicarse tal procedimiento y esa circunstancia impide hacer un estudio sobre la existencia del deber legal que se aduce como desatendido y sobre el incumplimiento mismo. ..Tampoco indicó si la aplicabilidad de la norma en cita es para todos los procesos que adelanta la entidad accionada, o los iniciados contra el Departamento de Norte de Santander, o si hace referencia a los que se iniciaron con el procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil antes de entrada en vigencia la Ley 1066 de 2006 o con posterioridad a ésta, es decir refiere en forma genérica los procesos que lleva FONPRECON sin ninguna especificación al respecto y sin que haya aportado prueba alguna que demuestre el desacato a la norma cuyo cumplimiento demanda, circunstancias que hacen inviable la acción pues no puede hacerse el estudio juicioso que determine si se ha incumplido la aplicabilidad de la norma invocada.

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos para la prosperidad de una acción de cumplimiento, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente ACU-032 y Sección Quinta, sentencia del 6 de febrero de 2003, expediente ACU 1688 y de 4 de agosto de 2006, expediente

2004-02394.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE

1997 /LEY 1066 DE 2006 - ARTICULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 54001-23-31-000-2011-00230-01(ACU)

Actor: DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER

Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA - FONPRECON Se resuelve la impugnación interpuesta contra la sentencia del 14 de julio de 2011 dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó por improcedente la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

El Departamento de Norte de Santander, por conducto de apoderado, solicita que se ordene al Fondo de Previsión Social del Congreso de la RepúblicaFONPRECON “…de aplicación a la norma especial (Ley 1066 de 2006) y se ventilen los procesos por jurisdicción coactiva, siguiendo lo normado por el Estatuto Tributario Nacional.” y, en consecuencia “…se decrete la nulidad de todos los procesos que se hayan adelantado con base al procedimiento reglado en el Código de Procedimiento Civil y que se encuentren adelantando (en contra de entidades de carácter Municipal y Departamental), por cuotas partes pensionales ya sea en mandamiento de pago, determinación, excepciones, acuerdos de pago, liquidaciones de crédito y costas y se inicien siguiendo lo preceptuado en el

Estatuto Tributario y desde la entrada en vigencia de la Ley 1066 de 2006. …”. Apoya su solicitud en los hechos que se resumen a continuación: Manifiesta que con la expedición de la Ley 1066 de 2006 y del Decreto Reglamentario 4473 del mismo año, el procedimiento de cobro coactivo que adelanten las diferentes entidades debe enmarcarse dentro de un reglamento interno de cartera, que cada entidad deberá adoptar de acuerdo y a partir de la entrada en vigencia de la ley. Señala que FONPRECON tiene manual de cartera pero no adecuado a la Ley 1066 de 2006, pues no se ciñe al procedimiento establecido en el Estatuto Tributario Nacional. Indica que el cobro coactivo es un procedimiento especial contenido en los artículos 823 y siguientes del Estatuto Tributario Nacional mediante el cual las entidades obtendrán el pago forzado de las obligaciones a su favor. Dice que a partir de la vigencia de la Ley 1066 de 2006 y su decreto reglamentario, todas las entidades públicas de todos los niveles deberán dar aplicación al procedimiento de cobro coactivo previsto en el Estatuto Tributario Nacional, premisa no aplicada por FONPRECON. Aduce que FONPRECON se abroga una jurisdicción coactiva sin un título para cobro, ya que en el mandamiento de pago se refieren al título complejo conformado por la resolución de reconocimiento de pensión, cuenta de cobro, etc., documentos que no constituyen una obligación clara, expresa y exigible conforme a lo establecido en el Estatuto Tributario Nacional, el que señala que es obligatorio por parte de la entidad ejecutante una liquidación oficial, para el caso de cuotas

partes pensionales, que una vez trasladada al ejecutado en sede administrativa, se convierte en el título a cobrar con lo cual nace la jurisdicción coactiva con un título efectivamente cobrable y debidamente constituido. Sostiene que las notificaciones deben surtirse de forma personal o por correo de acuerdo con lo previsto en el Estatuto Tributario Nacional, pues al notificar las actuaciones conforme al Código de Procedimiento Civil trae como consecuencia términos que no dan oportunidad procesal.

2. La contestación de la demanda.

El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República solicita la declaratoria de improcedencia de la acción de cumplimiento. Indica que si la entidad obstruyera el acceso a los medios de defensa del accionante en los procesos coactivos, se violaría el derecho fundamental al debido proceso, lo que haría viable una acción de tutela. Adujo que el apoderado del accionante ya presentó igual solicitud que se tramitó ante el Juzgado Tercero Administrativo de Cúcuta, que fue rechazada por su evidente improcedencia. Señala que es completamente claro que en los procesos por jurisdicción coactiva de Fonprecon en contra del Departamento de Norte de Santander, se ha dado cumplimiento en forma estricta con el procedimiento establecido en la ley teniendo en cuenta la naturaleza y actividad que se desarrolla. Sostiene que el Fondo desarrolló en forma adecuada y conforme a las leyes que lo rigen, el proceso por jurisdicción coactiva y el procedimiento al cual se debe ceñir para hacer efectivas las obligaciones a su favor, provenientes de cuotas partes pensionales, que es el señalado en el Código de Procedimiento Civil y no en el

Estatuto Tributario Nacional.

3. El fallo impugnado.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en sentencia del 14 de julio de 2011 niega por improcedente la acción de cumplimiento. Advierte que la presente acción no es procedente por cuanto no cumple con uno de los requisitos de procedibilidad exigidos por la Ley 393 de 1997, que es que no exista otro medio judicial para lograr el cumplimiento del deber, salvo que se establezca un perjuicio irremediable y en el presente caso no sólo se cuenta con las posibilidades de oposición al interior del proceso ejecutivo, sino que además, puede acudir en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por tanto el accionante cuenta con otro instrumento judicial.

4. La impugnación.

El accionante impugnó el fallo de primera instancia, solicitó que se revocara y se ordene a la accionada dar aplicación a la ley en su estricto sentido. Manifiesta su desacuerdo con la tesis del Tribunal porque al existir norma en concreto la entidad debe aplicarla y no desconocer los procedimientos que permitan una adecuada defensa y una pertinencia a la hora de ejercer los derechos del ejecutado. Señala que están siendo ejecutados por FONPRECON por la jurisdicción coactiva y se enfrentan a la aplicación del Código de Procedimiento Civil sin tener en cuenta que la Ley 1066 ordenó acatar los procedimientos del Estatuto Tributario de forma puntual. Aduce que si se aplicara el artículo 565 del Estatuto Tributario Nacional que se refiere a las notificaciones de forma personal o por correo, este procedimiento

permite que se pueda controvertir en tiempo y por ende se protege la adecuada defensa y el debido proceso. Concluye que lo que se busca es la aplicación a la ley especial y concreta creada para este fin que es el del recobro de cuotas partes, porque para la tasación de los intereses de mora, sí se rigen por el artículo 4º de la Ley 1066 de 2006 y en lo demás aplican el procedimiento civil.

II. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

Esta sección es competente para resolver la impugnación contra el fallo del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A que le confiere al Consejo de Estado la competencia para conocer en segunda instancia las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Por otra parte, el Acuerdo 015 del 22 de febrero del 2011 establece que la Sección Quinta conoce de “Las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. De la acción de cumplimiento.

El artículo 87 de la Constitución Política y la Ley 393 de 1997 otorgan a toda persona la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para lograr el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de los actos administrativos, frente a las acciones u omisiones de las autoridades públicas, o de los particulares que los incumplan cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas y sólo para el cumplimiento de las mismas. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el

cumplimiento del deber omitido. La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que para la prosperidad de una acción de cumplimiento es necesario que se presenten, en forma concurrente los siguientes presupuestos: i) Que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; ii) Que la norma esté vigente, iii) Que la norma contenga un deber jurídico claro, expreso y exigible a cargo del accionado y iv) Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate.1

3. Objeto de la impugnación.

Señaló que están siendo ejecutados por FONPRECON por jurisdicción coactiva y se enfrentan a la aplicación del Código de Procedimiento Civil pese a que la Ley 1066 de 2006 ordenó seguir el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario Nacional. Sostuvo que están en desventaja cuando se les notifica por estados en la ciudad de Bogotá, porque no pueden controvertir las decisiones, circunstancia que no se daría si se aplicara el artículo 565 del Estatuto Tributario que prevé que las diferentes actuaciones deben notificarse de forma personal o en su defecto, por correo, lo que les permitiría debatir en tiempo, proteger la adecuada defensa y el debido proceso. Dijo que no aplicar el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006 implica no liquidar la obligación de cuotas partes pensionales, no dar traslado de la resolución que

liquida la obligación, por tanto no se controvierte, ni se notifica y éste es el documento idóneo como título a cobrar en la jurisdicción coactiva.

4. Marco jurídico del asunto.

Está conformado por el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006, por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública, dispone: “… Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario. …”. 1 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente ACU-032.y Sección Quinta, Sentencia del 6 de febrero de 2003, expediente ACU 1688 y de 4 de agosto de 2006, expediente 2004-02394..

5. El caso concreto. 5.1 De lo que se encuentra probado.

Del acervo probatorio se observa: El accionante agotó el requisito de procedibilidad establecido por el artículo 8° de la Ley 393 de 1997, según se desprende del oficio del 16 de mayo de 2011

dirigido al Director del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (fl. 36). La entidad accionada guardó silencio frente a la solicitud presentada por el actor pese al señalamiento de la norma presuntamente incumplida. 5.2. Estudio del recurso. La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que para la prosperidad de una acción de cumplimiento es necesario que se presenten, en forma concurrente, los siguientes presupuestos: i) que la obligación que se solicita hacer cumplir esté consignada en una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; ii) que la norma esté vigente; iii) que la norma contenga un deber jurídico claro, expreso y exigible a cargo del accionado y; iv) que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate. 2 En el sub lite se demanda el cumplimiento del artículo 5º de la Ley 1066 de 2006, para que se ordene al Fondo de Previsión Social del Congreso de la RepúblicaFONPRECON que los procesos por jurisdicción coactiva que adelanta en contra del departamento de Norte de Santander se ciñan al procedimiento establecido en el Estatuto Tributario Nacional y se decrete la nulidad de los procesos que se hayan adelantado por el procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil. El Tribunal consideró que la acción no era procedente por cuanto el actor cuenta

con otro instrumento judicial para hacer valer las pretensiones de la demanda. 2 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente ACU-032 y Sección Quinta, sentencia del 6 de febrero de 2003, expediente ACU 1688 y de 4 de agosto de 2006, expediente 2004-02394. Sostuvo el a quo que el accionante no sólo cuenta con las posibilidades de oposición al interior del proceso ejecutivo, sino que además, puede acudir en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Adujo que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que posibilitara el estudio de fondo. Pues bien, en el sub lite se pide que se adecuen los procesos de jurisdicción coactiva al proceso administrativo del Estatuto Tributario Nacional; sin embargo no se precisa respecto de qué trámites deben aplicarse tal procedimiento y esa circunstancia impide hacer un estudio sobre la existencia del deber legal que se aduce como desatendido y sobre el incumplimiento mismo. En efecto, la parte demandante no alega ni se prueba en forma puntual en qué procesos de jurisdicción coactiva en los que tiene la condición de ejecutada, la entidad accionada se ha sustraído al deber de seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario, pues de manera general manifiesta que “FONPRECOM (sic) de aplicación a la norma especial (Ley 1066 de 2006) y se ventilen los procesos por jurisdicción coactiva, siguiendo lo normado por el Estatuto Tributario Nacional

…”. Tampoco indicó si la aplicabilidad de la norma en cita es para todos los procesos que adelanta la entidad accionada, o los iniciados contra el Departamento de Norte de Santander, o si hace referencia a los que se iniciaron con el procedimiento previsto en el Código de Procedimiento Civil antes de entrada en vigencia la Ley 1066 de 2006 o con posterioridad a ésta, es decir refiere en forma genérica los procesos que lleva FONPRECON sin ninguna especificación al respecto y sin que haya aportado prueba alguna que demuestre el desacato a la norma cuyo cumplimiento demanda, circunstancias que hacen inviable la acción pues no puede hacerse el estudio juicioso que determine si se ha incumplido la aplicabilidad de la norma invocada. Por las razones anteriores, se estima que no es evidente y en consecuencia no es procedente declarar el cumplimiento del artículo 5º de la Ley 1066 de 2006 porque éste solamente procede cuando sea indiscutible el deber jurídico a cargo de la entidad accionada y se reitera no está probado qué procesos la entidad accionada ha adelantado sin tener en cuenta el procedimiento previsto en el Estatuto Tributario Nacional. De este modo, resulta claro que la acción constitucional presentada en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República debe negarse y, por ello se confirmará la providencia recurrida, pero por las razones aquí planteadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de primera instancia dictada el 14 de julio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO

VALENCIA Presidente (Ausente en Comisión)

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ (E) ALBERTO YEPES

BARREIRO