CE-54001-23-31-000-2011-00256-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA CONTRA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVILReiteración jurisprudencial sobre procedibilidad en concurso de méritos NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado, Sentencia de 6 de mayo de

2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01, Consejero Ponente: Dr. Víctor

Hernando Alvarado Ardila. ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2008 - Alcance / CONCURSO DE MERITOS - Debido proceso Con ocasión de la presentación del proyecto de Acto Legislativo 01 de 2008, que contemplaba la posibilidad para algunos funcionarios que vinieran desempeñando cargos en provisionalidad de quedar inscritos en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso, la Comisión Nacional del Servicio Civil suspendió todo lo relacionado con la Convocatoria N° 001 de 2005, para aquellos cargos beneficiados. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-588 de 2009, declaró inexequible en su totalidad el Acto Legislativo N° 01 de 2008, así mismo ordenó reanudar los concursos públicos suspendidos y dejó sin efecto legal alguno las inscripciones extraordinarias adelantadas en virtud del citado acto legislativo. En atención a lo anterior y en cumplimiento de la circular conjunta No. 074 del 21 de octubre de 2009, emitida por la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional del Servicio Civil, se expidió la Circular Nº 053 de 27 de de octubre de 2009, que ordenó a los Representantes Legales de las

entidades a reportar a la Comisión, con anterioridad al 7 de diciembre de 2009, los empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva provistos en cualquier modalidad o que se encuentren vacantes, entre ellos los que hubiesen sido cobijados en su oportunidad por el Acto Legislativo 01 de 2008.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 125 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008

DEBIDO PROCESO E IGUALDAD EN CONCURSO DE MERITOS - Vulneración por errores en la información sobre vacantes / CONCURSO DE MERITOSError en reporte de la oferta pública de empleos En el presente caso, tal como lo ha venido aceptando el mismo ente territorial, sobre la oferta del cargo específico desempeñado por la accionante en provisionalidad no se efectuó la precisión de que el mismo estaba amparado por el Acto Legislativo No. 01 de 2008; por lo cual, la CNSC lo ofertó en el Grupo I. Esta situación, de cara a lo que se ha venido sosteniendo implicó para la tutelante un claro desconocimiento de sus derechos al debido proceso y a la igualdad; pues: (i) no fue reportado con las exigencias establecidas en las normas reguladoras del concurso, por lo que fue ofertado en el Grupo I y no en el Grupo II como correspondía; (ii) ello determinó que la accionante no pudiera escoger el mismo en las fechas establecidas para el Grupo I, pues para ese momento aún no había terminado su proceso clasificatorio antes de poder acceder a la etapa de escogencia y su participación debía regularse por los plazos establecidos para el

Grupo II; y, finalmente, (iii) dicha situación es imputable tanto al ente territorial como a la CNSC, en la medida en que esta última es la autoridad del concurso y debe velar por el cumplimiento de la normatividad por ella misma proferida.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 125 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver, Consejo de Estado, sentencia de 1 de septiembre de 2011, Exp: 2011-00256-01, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sobre acción de tutela frente a concurso de méritos, Consejo de Estado, Sentencia de 3 de mayo de 2008, exp. Ac-00036, M. P. Dr. Héctor J. Romero

Díaz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 54001-23-31-000-2011-00256-01(AC)

Actor: RUTH BELEN LAGUADO ORTEGA Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por el Municipio de San José de Cúcuta y la Comisión Nacional del Servicio Civil contra la Sentencia de 8 de julio de 2011 del Tribunal Administrativo de Norte Santander, que: i) tuteló los derechos

fundamentales al debido proceso e igualdad y, en consecuencia, ii) ordenó a la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta, en síntesis, que reportara a la Comisión Nacional del Servicio Civil los cargos cobijados por el Acto Legislativo No. 001 de 2008, dentro de los cuales se encuentra el ejercido en provisionalidad por la accionante; iii) ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que después de cumplido lo anterior proceda a efectuar la publicación de oferta con dicho cargo con el fin de que la actora pueda optar por su inscripción y continúe con el tramite siguiente hasta culminar el concurso; y, iv) denegó las demás pretensiones, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Ruth Belén Laguado Ortega contra el Municipio de San José de Cúcuta y la Comisión Nacional del Servicio Civil. EL ESCRITO DE TUTELA RUTH BELEN LAGUADO ORTEGA interpuso acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital y al principio de favorabilidad. Solicitó que en consecuencia de lo anterior: i) se tutelen los derechos fundamentales invocados: ii) se ordene la revocatoria parcial de la Resolución No. 0226 de 2 de junio de 2011; iii) se actualice la oferta pública de empleos de la entidad territorial accionada y se le permita escoger el empleo que viene desempeñando en provisionalidad dentro de la Convocatoria 001 de 2005 para continuar en el proceso; iv) se profiera acto administrativo mediante el cual se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de similar o de

superior jerarquía, si a la fecha del fallo de tutela ya estuviera ejecutoriado el acto administrativo que da por terminado su vinculación y se hicieron los nombramientos en periodo de prueba, hasta cuando se culmine el proceso de la Convocatoria 001 de 2005 y se produzca la lista de elegibles correspondiente al cargo para el que participó en la misma. Como fundamento de su acción expuso: Se vinculó a la Gobernación de Norte de Santander el 20 de febrero de 2001 en el cargo de Mecanógrafa, en provisionalidad. La planta de personal de la Gobernación de Norte de Santander fue entregada a la Alcaldía de San José de Cúcuta desde el año 2003. De conformidad con el Decreto 785 de 2005 y el proceso de homologación y nivelación salarial ejecutado por las entidades territoriales de Norte de Santander, el cargo que estaba ocupando cambio de denominación, por lo cual ahora corresponde al de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 11. La Comisión Nacional del Servicio Civil (que en adelante se llamara CNSC o Comisión) convocó a concurso de méritos mediante la Convocatoria 001 de 2005 para la provisión de empleos de carrera administrativa que se encontraban en vacancias definitivas en las diferentes entidades del estado, convocatoria a la cual se inscribió para acceder al cargo de Auxiliar Administrativo, Nivel Asistencial, Código 407, Grado 11. En desarrollo de la Fase II de la convocatoria las entidades territoriales, con base en la Circular 07 de 2005, debían reportar a la CNSC la relación de los empleos de carrera en vacancia definitiva que existieran en las plantas de personal, con su

plena identificación, cargo, código, grado, requisitos y funciones, con el fin de conformar la Oferta Publica de Empleos de Carrera OPEC. Debido a las diferentes modificaciones que se le hicieron al concurso, la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008 y posterior declaratoria de inexequibilidad, se expidió la Circular 048 de 2009 que ordenó reanudar el proceso de la convocatoria para aquellos afectados por dicho cuerpo normativo. Mediante la Circular 050 de 2009 la Comisión fijó un plazo para consolidar la OPEC. En la Circular 054 de 2009, para las aplicaciones IV y V, determinó publicar los empleos en 31 grupos, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, las fechas de vinculación de los provisionales y los empleos reportados por las entidades de los cargos que estuvieron cubiertos por el acto legislativo 01 de 2008. En virtud de lo anterior y con la información enviada por las entidades territoriales se expidió la Resolución No. 1600 de 2009, que subdividió el Grupo 1 en 3 etapas2. La Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta no envío el reporte de Oferta Pública dentro de los términos establecidos, no actualizó la OPEC y no envió la relación de cargos en vacancia definitiva que estuvieron cubiertos por el acto legislativo. La Comisión expidió el cronograma para desarrollar actividades de la aplicación IV, segundo grupo, Fase II mediante la Resolución No. 140 de enero de 2011. De acuerdo con ello, la oferta pública de empleos OPEC de las entidades que enviaron la información incompleta debía ser actualizada y publicada, para que los

participantes de la convocatoria que se ubicaron en el Grupo II escogieran el empleo, grupo en el que se encontraba por estar amparada por el Acto Legislativo 01 de 2008. 1 PRIMER GRUPO: Oferta pública de Empleos OPEC de cargos en vacancia definitiva reportados por las entidades con anterioridad al 7 de diciembre de 2009 que no se encuentren en ninguno de los dos (2) grupos subsiguientes. A estos empleos podrán inscribirse en la etapa respectiva, los aspirantes de las aplicaciones IV y V que superaron la prueba de competencias funcionales el 31 de mayo de 2009 y el 4 de octubre de 2009, respectivamente.

SEGUNDO GRUPO: Oferta Pública de empleos OPEC de cargos reportado a través del aplicativo “Reporte de empleos y servidores públicos que estuvieron cobijados por el acto legislativo”.

TERCER GRUPO: Oferta Pública de Empleos OPEC de cargos en vacancia definitiva que viene siendo desempeñados por servidores públicos provisionales en condición de prepensionados conforme al Decreto 3905 de 2009.

La Oferta Pública de Empleos OPEC definitiva de este grupo será publicada una vez se hayan causado los derechos de pensión de los servidores que los viene desempeñando. 2 Etapa 1: Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC de cargos en vacancia definitiva provistos con posterioridad al 23 de septiembre de 2004 y cargos en vacancia definitiva que no se encuentren provistos. Etapa 2: Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPECde cargos en vacancia definitiva provistos durante el lapso

comprendido entre el 1 de enero de 2000 y el 23 de septiembre de 2004. Etapa 3: oferta Pública de Empleos de Carrera –OPECde cargos en vacancia definitiva provistos con anterioridad al 31 de diciembre de 1999. Como la entidad territorial no envió la información solicitada y detallada a la CNSC, los cargos de vacancia definitiva provistos antes del 23 de septiembre de 2004 (fecha que involucra los cargos cobijados por el acto legislativo) fueron incluidos, al parecer, en el Grupo 1, etapa 2 (de acuerdo a la lista de elegibles), impidiendo que los participantes de la convocatoria con ese derecho pudieran escoger el empleo entre el 4 y 15 de abril de 2011, fecha de inscripción para el Grupo II. La Comisión expidió la lista de elegibles mediante la Resolución No. 1358 de 27 de abril de 2011, para proveer vacantes del empleo 38907, oferta en el Grupo 1, Etapa 2 y que corresponde al cargo de Auxiliar Administrativo 407 - 11. Al quedar dicha lista de elegibles en firme, la entidad territorial expidió la Resolución No. 0226 de 2 de junio de 2011, mediante la cual dio por terminados nombramientos provisionales y efectuó, en su lugar, los respectivos nombramientos en periodo de prueba. La Resolución No. 1358 de 2011 está conformada por 6 elegibles, 3 de ellos se encuentran en los cargos para los cuales concursaron en provisionalidad; sin embargo, se declararon insubsistentes 9 empleos. Con todo esto no se le permitió continuar en la Convocatoria 001 de 2005, siendo

que ha aprobado todas las pruebas y exigencias, por una actuación errada y omisiva de la entidad territorial, lo que produjo la ocurrencia de un perjuicio irremediable porque se quedó sin trabajo y es madre cabeza de familia. TRAMITE PROCESAL Dentro del escrito de tutela la interesada solicitó el decreto de medidas provisionales, las cuales, por encontrarse relacionadas con el fondo de la decisión, fueron negadas a través de Auto de 22 de junio de 2011.

INFORME RENDIDO EN EL PROCESO

Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC -. En Oficio visible a folios 36 a 46 la Doctora Johanna Benítez Páez, en su calidad de Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, con los siguientes argumentos: Esta acción resulta improcedente por cuanto la inconformidad radica en las normas contenidas en la Convocatoria 001 de 2005, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, por cuanto tendría otro mecanismo para demandarlo. Hizo en recuento del desarrollo de la Convocatoria 001 de 2005. De acuerdo con ello afirmó que era evidente que el Municipio de San José de Cúcuta al momento de efectuar el reporte de empleos a la OPEC no asoció en forma correcta el cargo que desempeñaba la accionante, quien estuvo cobijada por el Acto Legislativo 01 de 2008, motivo por el cual, de acuerdo con la Circular 054 de 2009, el empleo fue ofertado en el Grupo I de la Convocatoria. Por ello no podría endilgarse

responsabilidad, ya que en cumplimiento de las normas constitucionales y legales que rigen el sistema de carrera y de mérito, ofertó los empleos reportados por el Municipio. La tutelante superó la prueba básica general de preselección, la prueba funcional y la comportamental, encontrándose habilitada para escoger el empleo en el segundo grupo de la OPEC, en la prueba de nivel asistencial, como en efecto lo hizo al seleccionar un cargo en la E.S.E. Hospital Erasmo Meroz. En cuanto al nombramiento que se hizo en periodo de prueba por parte del Municipio mediante la Resolución No. 0226 de 2 de junio de 2011, es de resaltar que esto se hizo en garantía de los derechos fundamentales de los interesados, tal como lo exige, entre otras disposiciones el artículo 9º del Acuerdo 159 de 2011. Municipio de San José de Cúcuta. En Oficio visible a folios 65 a 73 el Abogado Giovanni Parada Duque, en su calidad de Apoderado del Municipio de San José de Cúcuta, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, con los siguientes argumentos: Luego de referirse a los mecanismos formales de provisión de empleos de carrera, a la provisión definitiva y transitoria de empleos de carrera y a la entidad responsable del concurso, formuló las siguientes excepciones: 1) Ausencia de causa técnica legal para accionar: los empleados provisionales no se encuentran en la misma situación en la que está un empleado público inscrito en carrea administrativa, no obstante la Corte Constitucional les ha conferido una protección intermedia que consiste en que su retiro sólo puede darse porque el

cargo se proveerá mediante el sistema de méritos o por la existencia de una razón suficiente desde la perspectiva del servicio, debidamente motivada. Respecto a los cargos elevados por violación del preámbulo y de algunos artículos de la Constitución Política, la demandante no aporta argumentos que cumplan con las exigencias de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia en los términos que la jurisprudencia ha fijado para estos requerimientos. 2) Legitimación en la causa por pasiva: el Municipio no está legitimado para responder en lo que tiene que ver con la continuidad y terminación de la Convocatoria 001 de 2005, en razón a que quien hace la lista de elegibles para el cargo que está aspirando la accionante es la Comisión, por lo que la presente acción está dirigida a quien no se encuentra legitimado en la causa. Linda Soley Chinchilla Medina. En Oficio visible a folios 100 a 102 la señora Linda Soley Chinchilla Medina, quien fue vinculada como tercera interesada en la presente acción3, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, con los siguientes argumentos: El 27 de abril de 2011 fue notificada por correo electrónico que aparecía en la lista de elegibles para cargo de carrera, al haber cumplido con los requisitos y condiciones pertinentes de la Convocatoria 001 de 2005. La lista de elegibles en la que apareció adquirió firmeza el 20 de mayo del presente año, fijándose un plazo máximo para el nombramiento como Auxiliar Administrativo el 3 de junio de 2011, por lo que se presentó en la Alcaldía

3 Mediante Auto de 29 de junio de 2001 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en razón a que hace parte de la lista de elegibles consagrada en la Resolución No. 1358 de 27 de abril de 2011 (fl. 34) Municipal de San José de Cúcuta en la Oficina de Talento Humano el 7 de junio de los corrientes, momento en el que se le informó que el respectivo nombramiento fue aplazado por cuanto los trabajadores que se encontraban en provisionalidad habían llegado a unos “acuerdos” con el Sindicato de trabajadores. Por lo anterior interpuso acción de tutela para la defensa de sus derechos, ya que actualmente se encuentra desempleada y esperó 6 años para aparecer en la lista de elegibles de la Convocatoria. Olga Liliana Silva. En Oficio visible a folios 110 a 112 la señora Olga Liliana Silva, quien fue vinculada como tercera interesada en la presente acción4, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, con los siguientes argumentos: Esperó el desarrollo del concurso por más de 6 años, haciendo parte de la lista de elegibles porque cumplió con cada uno de las etapas y requisitos establecidos en el mismo. Hace parte de la Resolución No. 1358 de 27 de abril de 2011 la cual es tenida en cuenta para nombrar en periodo de prueba a los elegibles por medio de la Resolución No. 0226 del mismo año. Cruz Celina Molina Pérez. En Oficio visible a folios 120 a 122 la señora Cruz Celina Molina Pérez, quien fue vinculada como tercera interesada en la presente acción5, presentó informe sobre

el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, con los mismos argumentos expuestos por la señora Olga Liliana Silva. Marleny Ortega Alvarez. En Oficio visible a folios 184 a 186 la señora Marleny Ortega Alvarez, quien fue vinculada como tercera interesada en la presente acción6, presentó informe sobre el asunto en litigio, oponiéndose a la prosperidad de la acción, con los mismos argumentos expuestos por la señora Olga Liliana Silva. 4 Ibídem. 5 Mediante Auto de 29 de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, , en razón a que hace parte de la lista de elegibles consagrada en la Resolución No. 1358 de 27 de abril de 2011 (fl. 30) 6 Ibídem. Freddy Torres Rondón. En Oficio visible a folios 187 a 189 el señor Freddy Torres Rondón, quien fue vinculado como tercero interesado en la presente acción7, presentó informe sobre el asunto en litigio, con los mismos argumentos expuestos por la señora Olga Liliana Silva. LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en Sentencia de 8 de julio de 2011, proferida dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Ruth Belén Laguado Ortega contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de San José de Cúcuta, decidió: 1) Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad y, en consecuencia, 2) Ordenar a la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, proceda a enviar a la

Comisión Nacional del Servicio Civil la actualización del aplicativo dispuesto por la CNSC de conformidad con las Circulares 053 y 054 de 2009 y reporte de la información relacionada con los empleos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008, junto con el número de empleo OPEC respecto del cargo vacante ejercido en provisionalidad por la accionante de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 11. 3) Ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, en un término de 2 días siguientes a la actualización del reporte antes dispuesto, proceda a efectuar la publicación de oferta de dicho cargo a fin de que la tutelante pueda optar por su inscripción y continúe con el trámite subsiguiente hasta culminar el concurso. 4) Denegar las demás pretensiones. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 235 a 244): La Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta, aunque reportó la OPEC el 19 de abril de 2010, no dio cumplimiento en estricto término a las reglas fijadas en las Circulares 053 y 054 de 2009, porque no se validó y actualizó la información 7 Ibídem. reportada, lo cual determinó que el cargo desempeñado por la actora en provisionalidad se hubiera ofertado en el Grupo I y no en el Grupo II, por lo cual, al momento de la escogencia, éste ya no se encontraba disponible. Dicho reporte, a pesar de haberse efectuado con posterioridad a las Circulares antes mencionadas, no atendió los criterios expuestos en éstas en relación con la

oferta de los cargos que se llevaría a cago en 3 Grupos, encontrándose que en el segundo de ellos se haría el reporte de los empleos y servidores que estuvieran cobijados por el Acto Legislativo No 001 de 2008. En relación con lo anterior, es de resaltar que la CNSC expidió la Resolución No. 140 de 27 de enero de 2011 que fijó las fechas para que las entidades actualizaran la oferta pública de empleos de carrera OPEC, la actualización de documentos para la verificación de requisitos mínimos, la aplicación de las pruebas y la escogencia del empleo específico, dentro del cronograma de actividades de la aplicación IV, segundo grupo, de la fase II de la Convocatoria 001 de 2005. En ese orden de ideas, en razón a que la Alcaldía omitió dar cumplimiento a las diferentes disposiciones que se emitieron en relación con dicho Concurso, se desconoció el derecho al debido proceso que consiste en acatar las disposiciones que emita la CNSC. Además se vulneró el derecho a la igualdad, porque al no publicarse su cargo, no se le brindó la posibilidad de que pudiera realizar la elección, lo cual posiblemente se le otorgó a otros participantes del concurso público. En cuanto a la pretensión de suspender los efectos del acto administrativo de retiro, afirmó el Tribunal que, en sede de tutela, no se tiene competencia para ello, por cuanto los funcionarios nombrados en provisionalidad que ocupan cargos de carrera no gozan de estabilidad por dicha circunstancia. La acción de tutela no es el escenario idóneo para establecer la legalidad o constitucionalidad de los

referidos actos administrativos, en razón a que su análisis es propio de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. LA IMPUGNACION 1) Mediante escrito radicado el 15 de julio de 2011, visible a folios 291 a 301, el Municipio de San José de Cúcuta impugnó el fallo de primera instancia argumentando lo siguiente: El reporte hecho para el cargo de Auxiliar Administrativo fue hecho sin informar que el empleo estaba siendo desempeñando por una empleada vinculada en provisionalidad, por lo que el cargo fue ofertado en el Grupo I Etapa 3, no siendo posible que la Comisión conociera ésta situación en cuanto esta competencia es exclusiva de los entes territoriales. El hecho de que la tutelante se encuentre activa en la Convocatoria, en razón a que está pendiente de presentar prueba comportamental, demuestra que no existe ningún tipo de perjuicio por parte de esta entidad, siendo que no es la competente para proveer los empleos. En ningún momento alcanzó a tramitar ante la CNSC la correspondiente inscripción extraordinaria en carrera administrativa mediante diligenciamiento previo del formulario para empleados diseñado para tal fin por la misma Comisión, porque con la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 001 de 2008 se eliminó la posibilidad de que algún funcionario quedara amparado por dicho acto, por lo que la actora figura en el primer grupo y no en el segundo. Si bien es cierto que las entidades públicas son las que deben actualizar la oferta pública de empleos de carrera OPEC en el término fijado, también lo es que la Comisión debe comprobar que los cargos estén siendo incluidos en el grupo que les corresponde, máxime si se tiene en cuenta que fue la CNSC quien estableció a

través de sus normas reguladoras ésta división en grupos. Actualmente la Oferta Pública de Empleos no se encuentra habilitada para efectuar modificaciones, sino que se encuentra habilitada solamente para consultas. 2) Mediante escrito radicado el 18 de julio de 2011, visible a folios 302 a 313, la Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó el fallo de primera instancia argumentando lo siguiente: La acción de tutela no es el mecanismo idóneo para desvirtuar la presunción de legalidad de un acto administrativo como pretende hacerlo el Tribunal al dejar sin efecto la OPEC reportada por la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta, encontrándose esto enmarcado dentro de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. Si en gracia de discusión una orden en tal sentido pudiera efectuarse, debía serlo como mecanismo transitorio. El Tribunal, adicionalmente, actuó con desconocimiento del ordenamiento legal y de la prevalencia del interés general sobre el particular, pues en últimas esta afectando los derechos particulares de quienes participaron en el concurso y adquirieron situaciones jurídicas ahora consolidadas. Reiteró que el Municipio de San José de Cúcuta al momento de efectuar el reporte de empleos a la OPEC no asoció en forma correcta el cargo que desempeñaba la accionante y que por lo tanto conforme a las Circulares referentes al tema, el empleo había sido ofertado en el Grupo I de la Convocatoria, no teniendo ésta entidad responsabilidad alguna por la omisión del ente territorial. CONSIDERACIONES Del escrito de tutela entiende la Sala que el problema jurídico a definir consiste en

determinar si la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de San José de Cúcuta han lesionado los derechos fundamentales invocados por la accionante, al haber incluido el cargo desempeñado por ella en provisionalidad en el referido ente territorial (Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 11) en el Grupo I y no en el Grupo II. Con tal objeto, la Sala abordará los siguientes aspectos: (i) la procedibilidad de la acción de tutela en materia de concurso de méritos; (ii) el acceso a los cargos de carrera administrativa a través del concurso de méritos; (iii) aspectos generales de la Convocatoria No. 001 de 2005; y, (iv) del caso en concreto. (i) La procedibilidad de la acción de tutela en materia de concurso de méritos En un proceso de tutela presentado anteriormente, esta Sala tuvo la oportunidad de analizar las actuaciones surtidas dentro de los concursos de méritos, para determinar los eventos en los que era procedente la acción de amparo frente a esa materia8. En dicha ocasión se partió del hecho de que los concursos de méritos para la provisión de empleos en general, y en especial en el sector público, comportan una de las instituciones significativas de nuestro Estado Social de Derecho, en razón a que son la herramienta más transparente para obtener un empleo en condiciones dignas. De ahí que se consideró que en el marco de un concurso de méritos está en juego el derecho de acceso al trabajo, y por ello tal Institución –el concurso de méritos-, debe ser vista con rigor constitucional por el funcionario judicial encargado de velar por la aplicación de la norma suprema, en el caso concreto el Juez de tutela.

Adicionalmente, en la aludida providencia la Sala dejó claro que: (a) las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se sucinten dentro de un concurso de méritos por el corto plazo del mismo exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela, y que (b) si bien habría de seguirse la regla general de improcedencia del amparo decantada por la Corte Constitucional, también era cierto que debían sentarse excepciones más allá de la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable, motivo por el cual, bajo criterios abiertos, estableció como parámetros a seguir que el amparo es improcedente: 1) contra el acto de convocatoria y contra la lista de elegibles, sobre este último salvo que: 1.1) por cuestiones particulares del caso, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro forzoso o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y 1.2) el lugar ocupado por el demandante en dicha lista esté por fuera del rango de cargos a proveer; y 2) contra los actos distintos a los antes mencionados, que no impliquen la eliminación o exclusión del proceso9. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta.

C/. Comisión Nacional del Servicio Civil. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. Nº 25000-23-15-000-2010-00238-01. Acción de tutela. Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. C/. Comisión Nacional del Servicio Civil. “(…) a) En el concurso de méritos puede considerarse que existen dos actos que encierran el mismo, esto es el de convocatoria y el que conforma la lista de elegibles con el cual finalizan las etapas del proceso; en principio el amparo que pretenda enjuiciar estos, debe ser improcedente; en cuanto al primero porque ostenta naturaleza general, expresa las condiciones o reglas de juego que lo abarcan, el cual por si sólo n