CE-54001-23-31-000-2011-00309-01(AC)-2011

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008 - Aplicabilidad / CONCURSO DE MERITOSDebido proceso El cargo que ocupa el actor en el municipio de Cúcuta debió ser reportado dentro del segundo grupo a que se refieren las citadas circulares, sin embargo, la misma Entidad, por medio de la representante de la Comisión Nacional del Servicio Civil, afirma que la Alcaldía de Cúcuta reportó en forma incorrecta la información y que no la corrigió dentro de los plazos concedidos, razón por la que, en los términos de la mencionada circular, el mismo quedó comprendido dentro del primer grupo. Lo anterior, conlleva a determinar que al señor RINCON TORRES, le han sido vulnerados sus derechos fundamentales, pues concursó y participó para el cargo que ocupa en provisionalidad en el Municipio de Cúcuta, el cual se vio cobijado por el Acto Legislativo 01 de 2008, sin embargo no ha podido escoger dicho empleo, pues la Entidad territorial lo reportó sin tener en cuenta que debía hacerlo dentro del Grupo II a que se refieren las Circulares 053 y 054 de 2009 proferidas por la CNSC. Cabe destacar además, que no actualizó ni corrigió su error, dentro de los plazos concedidos por la Comisión, situación que conllevó a que ésta última conformara la oferta pública de empleos según la información recibida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 54001-23-31-000-2011-00309-01(AC)

Actor: SANDRO RINCON TORRES Demandado: MUNICIPIO DE CUCUTA Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por la Comisión Nacional del Servicio Civil contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que decretó el amparo invocado por el actor.

ANTECEDENTES El señor SANDRO RINCON TORRES, presentó acción de tutela contra el Municipio de Cúcuta y la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por las entidades demandadas.  Pretensiones de la acción Las concreta así: “Solicito al Señor Magistrado, la protección de los derechos fundamentales invocados y consagrados en el artículo 12, 25, 29 y 53 de la Carta Política, y como consecuencia ordenar a las ENTIDADES ACCIONADAS, si aún no lo han hecho, para que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del respectivo fallo, se permita actualizar la oferta pública de empleos de la entidad territorial accionada, se me permita escoger empleo en la convocatoria 01 de 2005, para continuar en la convocatoria, hasta cuando se culmine el proceso de la convocatoria 001 de 2005, y se produzca la lista de elegibles correspondiente al cargo al cual estoy aspirando por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC).”. (Fl. 1) Fundamenta su petición en los hechos que a continuación se resumen: Se vinculó al servicio del Municipio de Cúcuta en provisionalidad desde el 23 de

agosto de 1994 como celador código 477 grado 08. Teniendo en cuenta que su cargo pertenece al régimen de carrera administrativa, se inscribió en la Convocatoria 01 de 2005, adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil destinada a proveer los cargos vacantes. Superó las etapas del concurso con excelentes calificaciones, luego, en desarrollo de la Fase II las entidades debían reportar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la relación de cargos vacantes con el fin de conformar la oferta pública de empleos. Luego de proferirse y declararse inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008, la CNSC mediante Circular 054 de 2009, ordenó que se conformaran tres grupos de cargos vacantes, el primero con aquellos reportados con anterioridad al 7 de diciembre de 2009 que no se encuentren dentro de los dos grupos siguientes, el segundo con aquellos reportados y que estuvieron ocupados por empleados cobijados por el Acto Legislativo 01 de 2008 y el tercero, con aquellos que se encontraran ocupados con personas que ostentaran la calidad de prepensionados. La CNSC y la Procuraduría General de la Nación profirieron conjuntamente la Resolución 074 de 2009, por la cual le ordenaron a los representantes de las entidades que reportaran los empleos vacantes, situación que conllevó a que el Municipio de Cúcuta expidiera la Resolución 1600 de 2009, que subdividió el grupo 1 en tres ofertas, así: - Empleos en vacancia definitiva provistos con posterioridad al 23 de septiembre de 2004 y cargos que no se encuentren provistos. - Empleos vacantes provistos entre el 1° de enero de 2000 y el 23 de septiembre

de 2004. - Empleos provistos con anterioridad al 31 de diciembre de 1999. Según información recibida, el municipio no actualizó la oferta pública de empleos y por consiguiente no relacionó los cargos en vacancia definitiva que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo, lo que generó para la CNSC la imposibilidad de determinar cuáles tenían esa condición para incluirlos en el grupo 2. La CNSC mediante Resolución 140 de enero de 2011, continuando con el proceso ordenó que la entidades actualizaran y completaran la información relacionada con el grupo 2, sin embargo, la entidad territorial no lo hizo y eso generó que la Comisión los incluyera en el grupo 1, impidiéndoles a los aspirantes escoger el empleo dentro del plazo señalado (4 al 15 de abril de 2011). Lo anterior, ha conllevado a que no pueda inscribirse en la oferta pública de empleos de la Entidad a que pertenece y por el contrario la CNSC le informa que debe escoger un empleo para un ente territorial diferente al que reside junto con su familia. Debido a la imposibilidad de escoger el empleo para el que aspiró y para no quedar por fuera del concurso, escogió el cargo de Celador código 477 grado 01 de la Gobernación de Santander, a pesar de que el existente en el municipio de Cúcuta se encuentra vacante definitivamente. CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado del Municipio de Cúcuta se opuso a las pretensiones de la acción, exponiendo ciertos argumentos en nada relacionados con los hechos narrados por el demandante. La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se

denegara el amparo invocado, argumentando que existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo para reclamar la protección de los derechos invocados. Luego de efectuar un recuento de las actuaciones surtidas en el concurso, precisó que la Alcaldía de San José de Cúcuta no reportó en debida forma dentro del Grupo II al señor Sandro Rincón Torres. El empleo del actor no fue reportado en el grupo que se benefició del acto legislativo, pues el diligenciamiento de la información por parte de la Alcaldía no se hizo en forma correcta, y es a ella a quien le corresponde efectuarlo. Decretar el amparo de los derechos invocados por el actor, podría conllevar a la vulneración de los derechos de los demás participantes y agrega que no se le puede atribuir responsabilidad a esa Entidad, si se tiene en cuenta que el ente territorial no realizó el reporte de la información en debida forma, máxime cuando es él quien conoce su planta de personal y sabe cómo se encuentra provista. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la providencia impugnada decretó el amparo de los derechos invocados por el actor. Como consecuencia le ordenó a la Alcaldía de Cúcuta que, en un término de 48 horas contado a partir de la notificación de esa providencia, envíe a la CNSC la actualización en el aplicativo de esa entidad, de conformidad con las circulares 053 y 054 de 2009 y la Resolución 140 de 2001, la información relacionada con los empleos cobijados por el Acto Legislativo 01 de 2008, junto con el número de empleo OPEC respecto del cargo vacante ejercido por el actor en provisionalidad.

De igual forma, le ordenó a la CNSC que, dentro de los dos días siguientes a la actualización efectuada por la Alcaldía, realice la publicación de oferta con inclusión de dicho cargo a fin de que el actor pueda optar por su inscripción y continuar participando. Como sustento de su decisión, precisó que es clara la vulneración del derecho al debido proceso del actor, pues quedó demostrado que no pudo inscribirse en el cargo de Celador, Código 477 Grado 08, ante la omisión de la Alcaldía de Cúcuta de actualizar el reporte de la oferta pública de empleos en los términos de las Circulares 053 y 054 de 2009 y de la Resolución 140 de 2011, a pesar de haber superado todas las etapas anteriores. LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión anterior, la Asesora Jurídica de la CNSC solicitó que se revocara reiterando los argumentos expuestos en el escrito de oposición, en especial, que a esa entidad no le es atribuible responsabilidad alguna, si se tiene en cuenta que la información de la oferta de empleos está a cargo única y exclusivamente de la Alcaldía de Cúcuta. CONSIDERACIONES En el presente asunto se invoca la protección de los derechos al trabajo, a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para

evitar un perjuicio irremediable. En el año de 2005 se realizó la convocatoria 01, mediante la cual la CNSC convocó al proceso de selección para proveer por Concurso abierto de méritos los Empleos de Carrera Administrativa de las Entidades y Organismos del Orden Nacional y Territorial regidas por la Ley 909 de 2004. El demandante se inscribió para el cargo de Celador Código 477 Grado 08 del Municipio de Cúcuta, el cual ocupa en provisionalidad desde el 23 de agosto de 1994 (Fl 8). Superó todas las pruebas programadas dentro del concurso, sin embargo, afirma que no pudo inscribirse para el cargo que ocupa en el municipio debido a que la información reportada por el ente territorial no se efectuó en debida forma, pues no se incluyó su empleo dentro del grupo de plazas beneficiadas con el Acto Legislativo 01 de 2008. En efecto, el mencionado Acto Legislativo determinó que debía inscribirse en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera. La mencionada disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-588-09, situación que conllevó a que la Comisión Nacional del Servicio Civil reanudara el concurso respecto de aquellos empleados que se vieron beneficiados con el mismo. Como consecuencia de lo anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil profirió diferentes actos administrativos con el fin de continuar el concurso y de que las

entidades reportaran aquellos empleos que se vieron cobijados por el Acto Legislativo, a fin de conformar la oferta pública. Entre dichos actos se encuentra la Circular 48 de 2009, por la cual dispuso: En virtud de las múltiples solicitudes elevadas a la CNSC, se requiere a las entidades que tienen empleos reportados en la OPEC, para que antes del 25 de septiembre del año en curso, indiquen aquellos empleos sobre los cuales los servidores estaban concursando en la Convocatoria 001 del 2005 y que estando habilitados no continuaron en la segunda fase, por cuanto consideraban que tenían la opción de la inscripción extraordinaria. Para el efecto el lunes 7 de septiembre de 2009 se publicará en la página web de la CNSC, el formulario que han de diligenciar con este fin. A través de las Circulares 053 y 054 de 2009, dispuso que debían conformarse tres grupos, así: Finalmente, la publicación definitiva de los empleos de las Aplicaciones IV y V se llevará a cabo en tres (3) grupos, a saber:

1. PRIMER GRUPO: Oferta Pública de Empleos OPEC de cargos en vacancia definitiva reportados por las entidades con anterioridad al 7 de diciembre de 2009 que no se encuentren en ninguno de los dos (2) grupos subsiguientes.

A estos empleos podrán inscribirse en la etapa respectiva, los aspirantes de las aplicaciones IV y V que superaron la prueba de competencias funcionales el 31 de mayo de 2009 y el 4 de octubre de 2009, respectivamente.

2. SEGUNDO GRUPO: Oferta Pública de Empleos OPEC de

cargos reportados a través del aplicativo “Reporte de empleos y servidores públicos que estuvieron cobijados por el acto legislativo”. A estos empleos podrán inscribirse los aspirantes habilitados que no se han inscrito en la Fase II pero que procedan a ello en la fecha que señale en su oportunidad la CNSC, la cual será posterior al 7 de diciembre de 2009.

3. TERCER GRUPO: Oferta Pública de Empleos OPEC de cargos en vacancia definitiva que vienen siendo desempeñados por servidores públicos provisionales en condición de prepensionados conforme al Decreto 3905 de

2009.

Precisó además lo siguiente: NOTA IMPORTANTE: Aquellas entidades que reportaron empleos a la OPEC pero que con anterioridad al 7 de diciembre de 2009 no la actualicen en los aplicativos respectivos, se entenderá que dichos cargos no fueron cubiertos por el acto legislativo 001 de 2008 o no se encuentran en las condiciones del Decreto 3905 de 2009 y en consecuencia quedarán incluidos en el primer grupo y su oferta se realizará en un solo momento.

De acuerdo con lo anterior, el cargo que ocupa el actor en el municipio de Cúcuta debió ser reportado dentro del segundo grupo a que se refieren las citadas circulares, sin embargo, la misma Entidad, por medio de la representante de la Comisión Nacional del Servicio Civil, afirma que la Alcaldía de Cúcuta reportó en forma incorrecta la información y que no la corrigió dentro de los plazos concedidos, razón por la que, en los términos de la mencionada circular, el mismo quedó comprendido dentro del primer grupo.

Lo anterior, conlleva a determinar que al señor RINCON TORRES, le han sido vulnerados sus derechos fundamentales, pues concursó y participó para el cargo que ocupa en provisionalidad en el Municipio de Cúcuta, el cual se vio cobijado por el Acto Legislativo 01 de 2008, sin embargo no ha podido escoger dicho empleo, pues la Entidad territorial lo reportó sin tener en cuenta que debía hacerlo dentro del Grupo II a que se refieren las Circulares 053 y 054 de 2009 proferidas por la CNSC. Cabe destacar además, que no actualizó ni corrigió su error, dentro de los plazos concedidos por la Comisión, situación que conllevó a que ésta última conformara la oferta pública de empleos según la información recibida. En consecuencia, se CONFIRMARA la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 23 de agosto de 2011 que concedió el amparo invocado por el señor SANDRO RINCON TORRES. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA CONFIRMASE la providencia impugnada, proferida el 23 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que concedió el amparo invocado

por SANDRO RINCON TORRES.

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO