CE-54001-23-31-000-2011-00312-01(AC)-2011

DERECHO A LA SALUD - Prestación de servicios médicos a soldados retirados Cuando un militar con ocasión de sus funciones presenta una lesión física o síquica que trae como consecuencia la afectación en su desempeño normal, luego de ser retirado del servicio, debe prolongarse la obligación de prestar los servicios médicos que requiera mientras desaparecen los efectos de la enfermedad, así como el suministro de los medicamentos y tratamientos necesarios para alcanzar un estado de salud óptimo, aún cuando como ya se dijo no esté en servicio. En consecuencia, se cumplen los requisitos para que opere la excepción, y son los médicos especialistas quienes deben determinar si las enfermedades surgieron o no con ocasión del servicio como ya se expuso. (…) Por las razones que anteceden la Sala revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó la presente acción de tutela y en su lugar, decretara el amparo del derecho fundamental a la salud. Para el efecto, ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército que convoque a una nueva Junta Medico Laboral en la que determine si las lesiones que aquejan al actor son atribuibles al servicio. Asimismo se reanudará la prestación del servicio médico asistencial al señor Geovany Ortega León, mientras se defina su situación médica por la Junta Médico Laboral y en caso de que la nueva valoración muestre la necesidad de un tratamiento para mejorar la patología que padece el actor, el servicio de salud deberá prestarse hasta su mejoría.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 54001-23-31-000-2011-00312-01(AC)

Actor: GEOVANY ORTEGA LEON Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por la parte demandante contra la providencia de 18 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante la cual negó la protección de los derechos fundamentales invocados.

ANTECEDENTES Geovany Ortega León interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida y a la salud. PRETENSIONES Solicita la parte actora se ordene a la entidad demandada lo siguiente: “… como mecanismo transitorio, se disponga como amparo al derecho fundamental de la vida y la salud que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, proceda de inmediato a prestarme la atención y tratamientos médicos que correspondan, conforme a los actuales padecimientos que fueron consecuencia directa de la prestación de mi SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO en esa institución armada y se me convoque a una Junta Médico Laboral, que revise mis actuales condiciones. De la misma manera y en consideración a que mi precaria situación económica así lo demanda, pido al señor Juez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, asuma los gastos de alojamiento, acompañamiento, alimentación

y desplazamiento que mi tratamiento exija. De igual y para facilitar mi tratamiento, que éste se realice en la ciudad de Cúcuta que es mi lugar de residencia.” Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones se resumen así: Manifiesta el actor que prestó sus servicios al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional. Durante el tiempo que prestó sus servicios como soldado sufrió graves lesiones en su integridad y luego cuando fue retirado ningún dispensario le prestó la atención médica que requería. Afirma que es demasiado pobre sin ninguna clase de recursos económicos y actualmente no tiene a nadie que lo pueda ayudar y ninguna posibilidad de empleo u ocupación debido a la discapacidad médico laboral. Se ha presentado varias veces a los dispensarios militares y siempre se rehúsan a atenderlo, a pesar de conocer que los problemas de salud se originaron dentro del ejército Nacional. Actualmente, tiene una discopatía y hernia discal, estrés postraumático, sinuvitis crónica en la rodilla izquierda, ulcera y disminución de la audición. Es necesario que le presten asistencia médica, para aliviar su salud. CONTESTACION DE LA DEMANDA Dirección de Sanidad El Jefe de la Sección de Asesoría Jurídica informó que revisado el expediente médico laboral del demandante se encontró que estando en servicio activo le fue practicada la Junta Médico Laboral N° 1656 de 30 de enero de 2000, por los especialistas de ortopedia y gastroenterología en la cual fue declarado no apto para la actividad militar, fijándose una disminución de la capacidad laboral del 29.96 por ciento. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar mediante Acta N° 2327 de 9 de

septiembre de 2003, ratificó las conclusiones del acta de Junta Medico Laboral. El señor Ortega León agotó la vía gubernativa interna, dentro de la cual se le respetó el debido proceso y los derechos establecidos por la ley. Si el actor presenta inconformidad contra las decisiones antes mencionadas sólo le asiste la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para reclamar. Es evidente que el actor con la solicitud de nueva valoración por parte de la Junta Médico Laboral pretende reconocimientos de tipo pecuniario que no pueden ser examinados por la vía de la acción de tutela. Dirección General de Sanidad Militar Consultada la base de datos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares no se encontró registro alguno del actor, como aportante al Subsistema de Salud. Solicitó desvincular del trámite de la presente acción de tutela a la Dirección General de Sanidad Militar, por cuanto dentro de las funciones establecidas en las normas que rigen al subsistema, no está la de autorizar la realización de las Juntas Médico Laborales. Esa es una función que como ya se indicó es propia del director de cada Fuerza, siendo ella competente para darle la viabilidad a todos los trámites que conlleven a la realización de las Juntas Médicas. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, negó la presente acción de tutela. Para adoptar tal decisión, señaló que no se encuentra probado que el actor hubiera presentado leishmaniasis durante la prestación del servicio militar obligatorio como lo afirma en la ratificación de la tutela, ni se encuentra probado

que en las fechas comprendidas entre el 15 de abril de 1998 y el 24 de julio de 1999, hubiera presentado algún accidente o enfermedad con ocasión del servicio, por el contrario de las Actas de la Junta Medico Laboral y del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía del Ejército Nacional, se deduce que las lesiones fueron diagnosticadas en el servicio pero no por causa ni razón del mismo. No tiene derecho a que se practique una nueva Junta Médico Laboral, pues no probó que las lesiones las hubiera adquirido con ocasión del servicio. LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión anterior, el demandante la impugnó. Afirma que se le está violando el derecho al debido proceso y a la igualdad, pues ha visto que muchos de sus compañeros del Ejército Nacional que han corrido la misma suerte y llevan tiempo retirados, han reclamado la prestación de los servicios médicos al Ejército, al punto de tener que acudir a la acción de tutela para lograr el amparo de la salud. Las condiciones de salud son graves, pues padece como consecuencia de los servicios prestados al Ejército entre otras situaciones, una falla en la locomoción que no le permite movilizarse sin el apoyo de muletas y su estado mental no es el mejor y así lo demuestran los antecedentes médicos que allegó. Mencionó que obran las actas médico laborales de primera y segunda instancia, además de la que le fue practicada por la Junta Regional de Invalidez de Arauca, donde le fue fijada una discapacidad laboral del 76,45 por ciento y que desafortunadamente no allegó a los procesos que la requerían. Sin embargo, en

esta oportunidad cobra peso para demostrar el desmejoramiento de su salud. Para resolver, se C O N S I D E R A La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Está legitimada toda persona que considere amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales por cualquier autoridad pública. Así mismo el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que este mecanismo procede solamente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto el actor solicita en síntesis que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le preste de inmediato la atención y tratamientos médicos que requiere para los actuales padecimientos y que se convoque a la Junta Médico Laboral. En relación con el material probatorio que obra en el expediente y los argumentos del demandante se observa lo siguiente: El 30 de enero de 2000, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional expidió el Acta de Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía N° 1656, en la que se expuso lo siguiente:

“II. ANTECEDENTES.

AL PACIENTE SE LE PRACTICO JUNTA MEDICA

LABORAL NR. 2183 DE 14 DE SEPTIEMBRE DE 1999,

CUYAS CONCLUSIONES FUERON LAS SIGUIENTES:

A1) GASTRITIS ASTRAL DE DIETA Y CONTROL

ALIMENTOS 2. TRAUMA LUMBAR AL EXAMEN

DISCOPATIA DEGENERATIVA L5 S1 NO QUIRURGICA

QUE DEJA COMO SECUELAS LUMBALGIA CRONICA 3.

SINOVITIS REACTIVA POR CUERPO EXTRAÑO RODILLA

IZQUIERDA TRATADO QUE DEJA COMO SECUELAS

DOLOR RODILLA IZQUIERDA 4. FISURA ANAL Y

HEMORROIDES EXTERNA DE DIETA E HIGIENE.

B) LE DETERMINA INCAPACIDAD RELATIVA Y

PERMANENTE NO APTO.

C) LE PRODUCE UNA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD

LABORAL DEL VEINTISIETE PUNTO CATORCE POR CIENTO (27.14 por ciento)

D) AFECCION 1-4 LESIONES 2 Y 3 DIAGNOSTICAS EN EL SERVICIO PERO NO POR CAUSA NI RAZON DEL MISMO (EC) (AC)

[…]

III. SITUACION ACTUAL

SE PRESENTA EL CALIFICADO CON SU APODERADO

EL DR. LUIS HERNEYDER AREVALO TP. 19.454 MIN

JUSTICIA QUIENES REITERAN SU SOLICITUD ESCRITA

Y SOLICITAN SE AUMENTEN LOS INDICES LESIONALES

POR CONTINUAR CON DOLOR LUMBAR.

IV. ANALISIS DE LA SITUACION

SE REVISAN CONCEPTOS MEDICOS Y SOLICITUD DEL

CALIFICADO.

V. DECISIONES

MODIFICAR CONCLUSION “C” Y “E” DE LA JUNTA

MEDICA NR. 2183 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 1999.

VI. CONCLUSIONES

LE PRODUCE UNA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL VEINTINUEVE PUNTO NOVENTA Y SEIS POR CIENTO (29.96 por ciento). […]”. (Fl. 3 y 4) A folios 5 a 7, obra copia auténtica del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía N° 2327 de 9 de septiembre de 2003, por medio de la cual los médicos del Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía ratificaron las conclusiones del Acta Médico Laboral N° 1656 de 30 de enero de 2000. A folio 8 aparece copia autentica del Acta N° 084 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Arauca, de 8 de diciembre de 2001, en la cual se indica que el grado de invalidez del actor, de conformidad con el dictamen de calificación del manual Unico de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 917 de 28 de mayo de 1999, es de el 76.45 por ciento. Obra igualmente la copia de la Junta de Calificación de Invalidez de AraucaDictamen de Calificación de 8 de diciembre de 2001, donde se calificó la invalidez con un total de 76.45 por ciento. A folio 10 el Jefe de Atención al Usuario de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, expidió constancia en la que informó que el actor es soldado voluntario de la institución en retiro mediante OAP-EJC N° 1123 de 20 de septiembre de 1999, por inasistencia al servicio de más de 10 días sin justa causa, con un

tiempo de servicio así:  Soldado Regular: Del 23 de noviembre de 1994 al 17 de mayo de 1996.  Soldado Voluntario: Del 15 de abril de 1998 al 24 de julio de 1999. Finalmente se allegaron soportes médicos sobre las patologías que presenta el señor Ortega León, relacionadas con la columna vertebral y la salud mental en los que se menciona que se deben a un accidente de trabajo. De acuerdo con lo anterior, no cabe duda de que el actor fue soldado del Ejército Nacional y aunque se evidencie que fue retirado del servicio en el año 1999, lo cierto es que la afectación que alega es actual y al parecer se agrava día tras día en la medida que no se le presta un adecuado servicio de salud, por unas presuntas lesiones que adquirió durante el servicio. En ese orden, es claro que no ha logrado la recuperación deseada, siendo necesario que se practique una valoración especializada. Ahora bien, debe precisar la Sala que nuestro ordenamiento jurídico ha consagrado una especial protección a las personas disminuidas en sus condiciones físicas, psíquicas y sensoriales, respecto de las cuales la Corte Constitucional ha dicho que es un tipo de protección particular y más aun cuando la persona afectada es un agente o servidor del Estado. De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1795 de 2000, en principio, sólo se consideran como afiliados del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares los soldados profesionales en servicio activo y los pensionados, calidades que no ostenta el actor, pues perteneció al Ejército Nacional como soldado profesional. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha señalado que existen casos donde

es preciso inaplicar la normatividad que regula una determinada materia por vulnerar derechos fundamentales de los sujetos objeto de la misma,1 entre los cuales se incluye aquellos en que un soldado es retirado del servicio padeciendo una enfermedad que ponga en riesgo cierto y evidente el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, o que una lesión que sufra esté estrechamente relacionada con la prestación del servicio. Quiere decir lo anterior que cuando un militar con ocasión de sus funciones presenta una lesión física o síquica que trae como consecuencia la afectación en su desempeño normal, luego de ser retirado del servicio, debe prolongarse la obligación de prestar los servicios médicos que requiera mientras desaparecen los efectos de la enfermedad, así como el suministro de los medicamentos y tratamientos necesarios para alcanzar un estado de salud óptimo, aún cuando como ya se dijo no esté en servicio. 1 Sentencia T-376 de 1997. M.P. Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA y T-1245 de 2005. M.P. Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA entre otras. En consecuencia, se cumplen los requisitos para que opere la excepción, y son los médicos especialistas quienes deben determinar si las enfermedades surgieron o no con ocasión del servicio como ya se expuso. Por consiguiente, en el presente asunto se encuentra vulnerado el derecho fundamental a la salud, teniendo en cuenta que a pesar de haber sido retirado del servicio no se ha recuperado totalmente de los padecimientos que al parecer tiene desde su vinculación con la Institución Militar. En cuanto a la procedencia de la Convocatoria de la Junta Médico Laboral el Decreto 1796 de 2000, prevé lo siguiente:

ARTICULO 19. CAUSALES DE CONVOCATORIA DE JUNTA MEDICO-LABORAL. Se practicará Junta MédicoLaboral en los siguientes casos:

1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.

2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.

3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.

4. Cuando existan patologías que así lo ameriten

5. Por solicitud del afectado PARAGRAFO. Si después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta MédicoLaboral. (Se resalta) Vale decir que una nueva valoración de la Junta Médica Laboral, en el presente asunto se hace necesaria para determinar la incapacidad real del actor y el tratamiento que se debe seguir, pues si bien es cierto le fueron practicadas las Juntas Medicas Laborales y de Revisión Militar en las cuales fue declarado no apto con un porcentaje del 29.96 por ciento, también lo es que se aportó al proceso copia de la Junta de Calificación de Invalidez de Arauca en la que se dictaminó una disminución del 76.45 por ciento.

Por las razones que anteceden la Sala revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó la presente acción de tutela y en su lugar, decretara el amparo del derecho fundamental a la salud. Para el efecto,

ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército que convoque a una nueva Junta Medico Laboral en la que determine si las lesiones que aquejan al actor son atribuibles al servicio. Asimismo se reanudará la prestación del servicio médico asistencial al señor Geovany Ortega León, mientras se defina su situación médica por la Junta Médico Laboral y en caso de que la nueva valoración muestre la necesidad de un tratamiento para mejorar la patología que padece el actor, el servicio de salud deberá prestarse hasta su mejoría. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCASE la sentencia de 18 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro de la acción de tutela interpuesta por Geovany Ortega León contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante la cual se negó la protección del derecho fundamental a la salud.

En su lugar se dispone: Decretase la protección del derecho fundamental a la salud del señor Geovany

Ortega León. Ordénase a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que convoque a una nueva Junta Médico Laboral para que evalúe la situación médica del señor Geovany Ortega León, asimismo, deberá reanudar la prestación del servicio médico asistencial mientras se defina su situación por parte del Tribunal Médico Laboral y en caso de que la evaluación médica arroje la necesidad de un tratamiento por las patologías que padece, la prestación del dicho servicio se

extenderá hasta su restablecimiento. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO