CE-54001-23-31-000-2011-00312-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN - Por respuesta incompleta / SOLICITUD DE ACTIVACIÓN EN EL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS

MILITARES

[E]n cuanto a la primera directriz, para la Subsección no le es posible determinar, a partir del material probatorio que reposa dentro del expediente, que la Junta Médico Laboral se haya llevado a cabo, procedimiento que resulta necesario para determinar la condición médica real del [actor]. Finalmente, en cuanto a la segunda disposición, se repara que se encuentra supeditada a los resultados obtenidos en la valoración efectuada por el Tribunal Médico Laboral y como dicho trámite aún no ha sido realizado, la segunda orden también se entiende incumplida. Bajo este escenario, la Subsección concluye que la Dirección accionada no ha cumplido las órdenes impartidas por esta corporación en el fallo del 13 de octubre de 2011.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 1796 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-31-000-2011-00312-02(AC)A

Actor: GEOVANNY ORTEGA LEÓN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN DE

SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 24 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 09 de julio de 2018 el señor Geovanny Ortega León interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 13 de octubre de 2011 proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante el cual revocó la decisión emitida por el Tribunal y amparó su derecho fundamental a la salud. Para el efecto, indicó que esta corporación ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional convocar una Junta Médico Laboral para evaluar su condición médica y reanudar la prestación del servicio médico asistencial hasta tanto se definiera su situación por parte del Tribunal Médico Laboral. No obstante, manifestó que fue desactivado sin previo aviso del sistema de salud de las Fuerzas Militares, circunstancia que atenta contra su derecho fundamental tutelado (f. 1). DECISIÓN CONSULTADA El 24 de julio de 2018 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del

Ejército Nacional, y al teniente coronel Enrique Alfonso Álvarez Hernández, jefe de la dependencia de Medicina Laboral, con multa de diez (10) días de salario mínimo legal mensual vigente para cada uno, por incumplir la orden de tutela del 13 de octubre de 2011 (ff. 149-153). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo.

Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo

y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte

únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: La orden del fallo de tutela. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 13 de octubre de 2011 revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y amparó el derecho fundamental a la salud del señor Geovanny Ortega León. En consecuencia, dispuso lo siguiente: “(…) Ordénase a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que convoque a una nueva Junta Médico Laboral para que evalué la situación médica del señor

Geovanny Ortega León, asimismo, deberá reanudar la prestación del servicio médico asistencial mientras se defina su situación por parte del Tribunal Médico Laboral y en caso de que la evaluación médica arroje la necesidad de un tratamiento por las patologías que padece, la prestación de dicho servicio se extenderá hasta su restablecimiento(…)”. Así las cosas, deberá determinarse si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional cumplió con las siguientes órdenes a favor del accionante: 1.º Convocar la Junta Médico Laboral, y 2.º Extender la prestación del servicio de salud para el tratamiento de las patologías que llegare a padecer, según los resultados obtenidos en dicha valoración. Cumplimiento del fallo. El 09 de julio de 2018 el señor Geovanny Ortega León interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela proferido por esta corporación el 13 de octubre de 2011 (f. 1). El 10 de del mismo mes y año el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió el incidente de desacato y corrió traslado al brigadier general Germán López Guerrero para que allegara y solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer. Asimismo, requirió al mayor general Alberto José Mejía Ferrero, en calidad de superior jerárquico del funcionario precitado, para que empleara las actuaciones pertinentes tendientes a lograr el cumplimiento del fallo bajo estudio (f. 42). El 16 de julio del año en curso la subteniente Diana Gómez García, directora en encargo del Establecimiento de Sanidad Militar del BASPC núm. 30

“GUASIMALES”, informó que desde el 17 del mismo mes y año el señor Ortega León se encontraba activo dentro del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, razón por la cual dicha dependencia se comunicó con la progenitora del accionante para que allegara las órdenes médicas pendientes por autorización. (ff. 141-146). Adicionalmente, indicó que a través del Oficio núm. 000147 del 8 de febrero de la misma anualidad solicitó al brigadier incidentado información sobre el expediente médico laboral del accionante, puesto que en el archivo de dicho Establecimiento no aparece su historial. Por lo anterior, solicitó la desvinculación del Establecimiento de Sanidad Militar en el presente trámite incidental (Ibídem). En atención a lo precedente, el 18 de julio de la misma anualidad la autoridad judicial referida aperturó el incidente de desacato contra el teniente coronel Enrique Alfonso Álvarez Hernández, jefe de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, en virtud de lo previsto en los artículos 17 y 18 del Decreto 1796 de 2000, de los cuales se extrae que es el área de Medicina Laboral la encargada de solicitar ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la calificación de la capacidad psicofísica del accionante (f.147). Sin embargo, pese a haber sido notificado el funcionario precitado guardó silencio (f.148). En consecuencia, el 24 de julio de 2018 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander sancionó al brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de

director de Sanidad del Ejército, y al teniente coronel Enrique Alfonso Álvarez Hernández, jefe de Medicina Laboral de la misma institución, con multa de diez (10) días de salario mínimo legal mensual vigente, por incumplir la orden decretada en la providencia reiterada (ff. 149-153). Ahora bien, para resolver el presente asunto es pertinente preguntarse si el Ejército Nacional en cabeza de la Dirección de Sanidad cumplió las órdenes señaladas en la sentencia del 13 de octubre de 2011 correspondientes a: 1º La convocatoria de la Junta Médico Laboral, y 2.º La extensión de la prestación del servicio de salud para el tratamiento de las patologías que padezca el accionante, según el dictamen médico realizado. Al respecto, en cuanto a la primera directriz, para la Subsección no le es posible determinar, a partir del material probatorio que reposa dentro del expediente, que la Junta Médico Laboral se haya llevado a cabo, procedimiento que resulta necesario para determinar la condición médica real del señor Ortega León. Finalmente, en cuanto a la segunda disposición, se repara que se encuentra supeditada a los resultados obtenidos en la valoración efectuada por el Tribunal Médico Laboral y como dicho trámite aún no ha sido realizado, la segunda orden también se entiende incumplida. Bajo este escenario, la Subsección concluye que la Dirección accionada no ha cumplido las órdenes impartidas por esta corporación en el fallo del 13 de octubre de 2011. Por tanto, confirmará la providencia proferida el 24 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a través de la cual se sancionó al

brigadier general Germán López Guerrero y al teniente coronel Enrique Alfonso Álvarez Hernández. Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección “A” considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay 2 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional. pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la providencia del 13 de octubre de 2011 no ha sido cumplida por parte de los funcionarios sancionados, pues a la fecha no han realizado a favor del señor Geovanny Ortega León la Junta Médico Laboral. De manera, que los encargados de materializar la orden impartida por el juez constitucional, han incurrido en desacato. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero y al teniente coronel Enrique Alfonso Álvarez Hernández, con multa de diez (10) días de salario mínimo legal mensual vigente, por incumplirse la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia del 24 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército

Nacional, y al teniente coronel Enrique Alfonso Álvarez Hernández, jefe de Medicina Laboral de la misma institución, con multa de diez (10) días de salario mínimo legal mensual vigente, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 13 de octubre de 2011.

Segundo: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

ARF