CE-54001-23-31-000-2011-00312-04(AC)A

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN

TRÁMITE DE INCIDENTE DE DESACATO / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN ACCIÓN DE TUTELA – Acreditada / FINALIDAD DEL INCIDENTE DE DESACATO – Es lograr la materialización de la orden de tutela y no propiamente la imposición de una sanción / CONFIRMACIÓN DE

LA SANCIÓN EN GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA

[L]a Subsección concluye que la entidad castrense y, concretamente el funcionario mencionado, no ha cumplido lo ordenado en la providencia antes citada, comoquiera que dentro del trámite incidental de desacato no obra material probatorio que acredite que el señor [G.O.L.] se encuentre activo en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, con el fin de tratar las patologías que padece y, por el contrario, si se advierte que la actuación del funcionario sancionado ha sido totalmente pasiva, ya que durante todo el trámite incidental omitió pronunciarse. Frente a esto último, se repara en que la corporación judicial precitada garantizó el debido proceso y contradicción que le asiste al brigadier general [C.A.R.A.] en el presente trámite constitucional, pues este fue notificado tanto de la providencia que admitió y dio apertura al incidente de desacato como del auto que lo resolvió y le impuso una sanción. Por consiguiente, el actuar negligente del encargado de materializar la orden impuesta en la sentencia de tutela genera que los derechos que fueron amparados en dicha providencia continúen siendo lesionados, por lo

cual este debe ser sancionado. En todo caso, como el objetivo del incidente de desacato es lograr la materialización de la orden de tutela y no propiamente la imposición de una sanción, el 23 de abril de 2021 el despacho del magistrado ponente de la presente decisión se comunicó vía telefónica con la esposa del accionante, quien manifestó que hasta la fecha la entidad castrense no ha activado al señor [G.O.L.] en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, situación que le ha impedido acceder a ese servicio. Bajo este escenario, se colige que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha acatado lo dispuesto en la sentencia de tutela del 13 de octubre de 2011, por lo que esta Subsección deberá confirmar la decisión emitida el 18 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se sancionó por desacato al brigadier general [C.A.R.A.], en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional. (…) De conformidad con lo anotado en el acápite de precedencia, se advierte que la directriz impartida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la providencia del 13 de octubre de 2011, no ha sido acatada por parte del funcionario sancionado, ya que a la fecha no ha activado en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares al señor [G.O.L.], con el fin de que pueda acceder al servicio de salud para que le continúen tratando las patologías que padece. Frente al asunto bajo estudio, debe destacarse que ya se han adelantado dos incidentes de desacato en los cuales también se concluyó que no se había logrado

la observancia total de lo ordenado en la providencia de amparo, por lo cual se insiste que cuando no se materializa lo dispuesto por el juez constitucional los derechos que fueron protegidos continúan vulnerándose. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual se sancionó por desacato al brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras incumplir la orden de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-31-000-2011-00312-04(AC)A

Actor: GEOVANNY ORTEGA LEÓN

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO

NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD

Referencia: ACCIÓN DE TUTELA AUTO RESUELVE CONSULTA DE INCIDENTE DE DESACATO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 18 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual decidió el

incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 22 de febrero de 2021 el señor Geovanny Ortega León interpuso incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento de la orden impartida por esta Subsección en el fallo de tutela del 13 de octubre de 2011, mediante el cual se revocó la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Para el efecto, manifestó que se encuentra desactivado del servicio de salud, el cual requiere con urgencia por el deterioro de su estado físico. DECISIÓN CONSULTADA El 18 de marzo de 2021 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander sancionó al brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el desacato de la orden impartida en la sentencia de tutela del 13 de octubre de 2011 (ff. 561-568 del expediente digital del incidente de la referencia). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales (artículo 86 de la Constitución Política). En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991 faculta al juez para lograr dicha finalidad.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma regula que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden dada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Así mismo, reglamenta que, si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptará las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibídem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: «La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico

quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si, por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción proporcional que corresponda. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que, en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela tiene que determinar quién es la persona encargada de cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá establecer si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo, podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto la Corte ha sostenido: «[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la

sentencia de tutela […]»1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1) Existió una orden dada un fallo de tutela; 2) la sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; 3) se venció el plazo sin que se 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 cumpliera la orden y 4) se demostró contumacia en el incumplimiento de la decisión. Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá, dentro de los tres días siguientes, si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente

por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción.

I. Caso concreto I.I. Cuestión previa Previo a realizar un análisis de fondo sobre el presente asunto, esta Subsección encuentra oportuno aclarar que si bien es cierto que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el auto que resolvió el incidente de desacato, analizó las solicitudes de inaplicación de las sanciones impuestas elevadas por el director de Sanidad del Ejército Nacional y el oficial de Gestión Jurídica Disan, también lo es que, esta Subsección, en esta sede judicial, no realizará ningún pronunciamiento sobre dichas peticiones, comoquiera que este aspecto escapa de la órbita que tiene el juez constitucional cuando conoce del trámite de desacato en sede de consulta, pues en esta instancia la función del superior jerárquico se contrae únicamente en verificar el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela y en determinar si la sanción impuesta se produjo con observancia del debido proceso, lo cual procederá a examinarse a continuación.

I.II. La orden del fallo de tutela El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 13 de octubre de 2011 revocó la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, en su lugar, amparó el derecho fundamental a la salud del señor Geovanny Ortega León. Como consecuencia, dispuso lo siguiente:

«[…] Ordénase a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que convoque a una nueva Junta Médico Laboral para que evalúe la situación médica del señor Geovany Ortega León, asimismo, deberá reanudar la prestación del servicio médico asistencial mientras se defina su situación por parte del Tribunal Médico Laboral y en caso de que la evaluación médica arroje la necesidad de un tratamiento por las patologías que padece, la prestación del dicho servicio se extenderá hasta su restablecimiento […]» Así las cosas, como en el anterior trámite incidental2 se encontró acreditado que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional cumplió con la primera orden de tutela, esto es, la realización de la Junta Médico Laboral, en esta oportunidad sólo deberá determinarse si la entidad accionada, a través de su director, acató la siguiente 2 Incidente de desacato con número de radicado: 2011-00312-03 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 orden: 1. Extender la prestación del servicio de salud para el tratamiento de las patologías que llegue a padecer el señor Ortega León, según los resultados obtenidos en dicha Junta. I.III. Cumplimiento del fallo El 22 de febrero de 2021 el señor Geovanny Ortega León instauró incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento de la orden impuesta por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo en la sentencia de tutela del 13 de octubre de 2011 (f. 556 del

expediente digital del incidente de la referencia). Por lo anterior, el 23 del mismo mes y año el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la solicitud incidental y, en consecuencia, corrió traslado al brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, para que allegara y solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer. Aunado a ello, requirió al mayor general Eduardo Enrique Zapateiro Altamiranda, quien funge como comandante de la institución referida, para que efectuara las gestiones pertinentes con el fin de dar cumplimiento a la directriz impartida en la providencia que amparó el derecho fundamental de salud del aquí accionante (ff. 558-559 ibidem). No obstante, los funcionarios requeridos guardaron silencio, a pesar de que fueron debidamente notificados (ff. 560 ibidem). Así las cosas, el 18 de marzo de 2021 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró y sancionó por desacato al brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 13 de octubre de 2011 proferido por esta Subsección (ff. 561-568 ibidem). Pues bien, expuesto lo anterior, la Subsección concluye que la entidad castrense y, concretamente el funcionario mencionado, no ha cumplido lo ordenado en la providencia antes citada, comoquiera que dentro del trámite incidental de desacato no obra material probatorio que acredite que el señor Geovanny Ortega León se

encuentre activo en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, con el fin de tratar las patologías que padece y, por el contrario, si se advierte que la actuación del funcionario sancionado ha sido totalmente pasiva, ya que durante todo el trámite incidental omitió pronunciarse. Frente a esto último, se repara en que la corporación judicial precitada garantizó el debido proceso y contradicción que le asiste al brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango en el presente trámite constitucional, pues este fue notificado tanto de la providencia que admitió y dio apertura al incidente de desacato como del auto que lo resolvió y le impuso una sanción. Por consiguiente, el actuar negligente del encargado de materializar la orden impuesta en la sentencia de tutela3 genera que los derechos que fueron amparados en dicha providencia continúen siendo lesionados, por lo cual este debe ser sancionado. En todo caso, como el objetivo del incidente de desacato es lograr la materialización de la orden de tutela y no propiamente la imposición de una sanción, el 23 de abril de 2021 el despacho del magistrado ponente de la presente 3 Al respecto, se aclara que los dos incidentes de desacato previos se estableció la obligación del director de Sanidad del Ejército Nacional de atender la orden impuesta, sin que dicha situación haya sido objeto de reparo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 decisión se comunicó vía telefónica con la esposa del accionante, quien manifestó que hasta la fecha la entidad castrense no ha activado al señor Geovanny Ortega

León en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, situación que le ha impedido acceder a ese servicio. Bajo este escenario, se colige que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha acatado lo dispuesto en la sentencia de tutela del 13 de octubre de 2011, por lo que esta Subsección deberá confirmar la decisión emitida el 18 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se sancionó por desacato al brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional.

II. Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional4, la Subsección “A” considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela.

De conformidad con lo anotado en el acápite de precedencia, se advierte que la directriz impartida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la providencia del 13 de octubre de 2011, no ha sido acatada por parte del funcionario sancionado, ya que a la fecha no ha activado en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares al señor Geovanny Ortega León, con el fin de que pueda acceder al servicio de salud para que le continúen tratando las patologías que padece. Frente al asunto bajo estudio, debe destacarse que ya se han adelantado dos incidentes de desacato en los cuales también se concluyó que no se había logrado la observancia total de lo ordenado en la providencia de amparo, por lo cual se insiste que cuando no se materializa lo dispuesto por el juez constitucional los

derechos que fueron protegidos continúan vulnerándose. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual se sancionó por desacato al brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras incumplir la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia emitida el 18 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual sancionó por desacato al brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 13 de octubre de 2011.

Segundo: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. 4 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica ARF Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7