CE-54001-23-31-000-2011-00371-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Principio de inmediatez el principio de la inmediatez se constituye en un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por cuanto se trata de una acción que busca proteger derechos de carácter fundamental, para lo cual se exige de su ejercicio un término prudencial, esto es, con cierta proximidad y consecuencia a la ocurrencia de los hechos frente a los que se predica la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales. En consecuencia, cuando se ha dejado transcurrir un término que resulta desproporcionado, desde el momento en que acaeció la presunta afectación del derecho fundamental hasta el momento de presentación de la solicitud de amparo, esta acción constitucional deviene en improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre el principio de inmediatez, Corte constitucional, sentencia T-123 de 2007.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ.

Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número 54001-23-31-000-2011-00371-01(AC)

Actor: BELSY CABALLERO FLOREZ

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA Se decide la impugnación presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil contra el fallo de 3 de octubre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de

Norte de Santander, que accedió a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud: La señora BELSY CABALLERO FLOREZ, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela en contra de la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSCy el Municipio de San José de Cúcuta, por considerar que le fueron vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, al trabajo en condiciones dignas y al principio de favorabilidad, al haberse reportado en forma extemporánea el cargo desempeñado por la actora, que debía estar ofertado en el grupo II, por estar cobijado transitoriamente por el Acto Legislativo 001 de 2008. I.2.- Hechos. Indicó que desde el 1º de julio de 1992, se vinculó, en forma provisional a la Gobernación de Norte de Santander, como Auxiliar Técnico, cargo de carrera administrativa, que se encontraba en vacancia definitiva. Manifestó que por la descentralización administrativa acaecida, la Planta de Personal de la Gobernación de Norte de Santander, fue entregada a la Administración Municipal de San José de Cúcuta, a partir del mes de noviembre de 2003. Precisó que el cargo para el cual fue nombrada, tenía denominación y nomenclatura diferente al cargo que hoy desempeña como provisional en vacancia definitiva, por virtud del Decreto 785 de 2005, que corresponde al de “Técnico Administrativo Grado 08 Grado 314”. Señaló que dada la provisionalidad del cargo que desempeñaba, se inscribió en la

Convocatoria 001 de 2005, emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, al concurso de méritos para ingreso a la carrera administrativa, en el cargo de “Técnico Administrativo Grado 08 Grado 314”, el cual superó favorablemente en todas sus etapas. Afirmó que posteriormente, el Congreso expidió el Acto Legislativo núm. 001 de 2008, que contempló la inscripción extraordinaria en carrera, no obstante tal acto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, por lo que la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, procedió a expedir la Circular 048 de 2009 que ordenó reanudar el proceso de convocatoria suspendido. Explicó que como consecuencia de lo anterior, para el desarrollo de la fase II de la citada Convocatoria 001 de 2005, y con el objeto de consolidar la oferta pública de empleos de carrera –OPEC-, la Comisión Nacional del Servicio Civil, requirió a las entidades involucradas en el trámite, para que bajo la vigilancia de la Comisión de Personal, al equipo técnico ingresaran cada uno de los empleos reportados, según el Manual de Funciones, que previamente debía ser refrendado por la oficina jurídica, por la CNSC, publicado y dado a conocer. Finalmente, la CNSC a efectos de consolidar la OPEC fijó un plazo a través de las Circulares núms. 050 y 053 de 2009, posteriormente corregida por la 054 de la misma anualidad. Expresó que lo anterior, evidencia que los empleados públicos, como la actora, que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo en mención, que no se inscribieron en la Fase II por tener beneficio de inscripción extraordinaria en

carrera administrativa, podrían continuar con esa fase luego de la declaratoria de inexequibilidad, siempre y cuando hubieran superado la prueba de presentación. Por tal razón, la CNSC orientó y permitió que las entidades públicas actualizaran la oferta pública de empleos, incluyendo los cargos en un segundo grupo. Sostuvo que con base en el reporte realizado por los entes territoriales y dada la importancia de la función que para dicho proceso desarrollarían las entidades inmersas, la Comisión Nacional del Servicio Civil, publicó en la página web, la Resolución núm. 1600 de 2009 y más adelante la Circular núm. 003 de febrero 16 de 2010. Agregó, que conforme al debido proceso, los representantes de las entidades con empleados de carrera OPECdeberían ajustarse a las orientaciones publicadas en la página web, ingresar el aplicativo establecido antes del 7 de diciembre de 2009 y luego hacer las respectivas modificaciones o actualizaciones, según las orientaciones expedidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Adujo que revisada la mencionada página web del CNSCOPEC, se constató que el Municipio de San José de CúcutaSecretaría de Educación Municipalno envió el reporte dentro de los términos establecidos, no actualizó la OPEC, ni envió la relación de los cargos que en su momento estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008, que debían visualizarse en la OPEC en el grupo II, donde estaría el cargo de la actora, si se hubiese seguido el debido proceso. Resaltó que finalizando el mes de abril de 2010, se visualizaron en la OPEC

cargos del Municipio de San José de CúcutaSecretaría de Educación Municipalreportados el 19 de abril de 2010, y más adelante, otro reporte en junio de la misma anualidad, fuera de la fecha estipulada, sin determinar los tres grupos orientadores por la CNSC. En consecuencia, la Comisión Nacional del Servicio Civil, no pudo detectar dichos cargos y tampoco estuvo vigilante para que se cumpliera lo que ella misma orientó, por lo que la actora no pudo hacer la escogencia de su cargo, que ha venido desempeñando por más de 20 años, y que debía estar en el grupo II, por estar cobijado transitoriamente por el Acto Legislativo 01 de 2008 y estar concursando para tal cargo. Anotó que se debió dar a conocer el Manual de Funciones para que el concursante tuviera pleno conocimiento del perfil exigido. Tal Manual debió estar refrendado en su momento por la misma CNSC, paso que se omitió. Indicó que en repetidas ocasiones, se acercó a la Secretaría de Educación Municipal, en aras de manifestar su preocupación, por no encontrar en la página web de dicha entidad el debido reporte discriminado en los tres grupos y más aún preocupante, no encontrar cargos en el segundo grupo, a lo que siempre le contestaron que “no se va a tocar ningún provisional”, que el Municipio se encargaría de arreglar tal situación. Afirmó que mediante Resolución núm. 140 de 2011, la entidad demandada, expidió el cronograma para desarrollar las actividades de aplicación IV del grupo II fase II, con lo cual, dio a las entidades que habían enviado la información o reporte incompleto, la oportunidad de actualizarlo y publicarlo en la OPEC, para que de

esta manera los participantes de la convocatoria que debían estar en el citado grupo II, pudieran, en igualdad de condiciones, escoger empleo. Agregó que la citada Resolución 140 de 2011, estableció que entre el 4 y el 15 de abril de dicha anualidad, se debía escoger un empleo específico, es decir los del grupo II, derecho que les fue vulnerado, por el actuar omisivo de la entidad territorial, por lo que la actora no pudo hacer la escogencia de su cargo, a pesar de haber acatado todas las orientaciones de la CNSC. Manifestó que en virtud de lo anterior, se comunicó vía telefónica con la CNSC, la cual expresó que tal situación no era de su responsabilidad. Precisó, que por lo anterior, la actora, en asocio de otros compañeros en condiciones idénticas a la suya, elevaron un derecho de petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, el cual nunca fue contestado. Señaló que presentó nuevamente derecho de petición, pues tenía temor de ser despedida, pero tal solicitud fue resuelta en forma extemporánea cuyo contenido no resolvió sus inquietudes. Sostuvo que no escogió empleo en otro sitio, pues tenía claro el empleo para el que había concursado, radicado en San José de Cúcuta, pues allí reside su núcleo familiar, dentro del cual, y tiene la calidad de madre cabeza de familia. Finalmente, expresó que son las entidades demandadas las que deben corregir y solucionar la situación mencionada, por cuanto debido a los errores administrativos en los que incurrieron vulneraron sus derechos fundamentales, cuya protección se invoca a través de la presente acción constitucional.

I.3.- Pretensiones. Solicitó que dentro de las 48 horas siguientes al fallo que se profiera, se ordene: a) A la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta, corregir el error del reporte del cargo de la demandante, enviarlo a la Oferta Pública de Empleos de CarreraOPEC-, en el grupo II, según lo dispuesto por la Comisión Nacional del Servicio CivilCNSC-. b) A la CNSC, permitir que la mencionada entidad territorial, reporte y actualice la OPEC, concediéndole a la actora la oportunidad de escoger su empleo en la Convocatoria 001 de 2005, aplicación IV, fase y grupo II, a efectos de continuar con el proceso de convocatoria. I.4.- Defensa. I.4.1.- La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, se opuso al amparo constitucional deprecado, y en síntesis, adujo: Que el Juez de Tutela, previo a pronunciarse frente al fondo del asunto, debe determinar si este mecanismo excepcional y subsidiario es la vía judicial procedente para canalizar el reclamo de protección impetrado. Expresó que la regla controlante para definir la procedencia de la tutela, es el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que estableció las causales de improcedencia de la acción de la referencia, dentro de las cuales señaló la existencia de otros medios de defensa judicial. Mencionó que en el sub-lite, la inconformidad de la demandante tiene fundamento en las normas que regulan la Convocatoria 001 de 2005, actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que actualmente surten sus efectos, toda

vez que no han sido declarados nulos. Anotó que frente a tal situación, la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 9 de febrero de 2010, Magistrado Ponente: doctor Javier Zapata Ortiz, señaló que “Particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra los actos administrativos mediante los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil excluyó del proceso ante la no presentación al examen programado al interior de la segunda fase del concurso…” Estimó que si el reclamo por la presunta vulneración de los derechos constitucionales reside en las normas que regulan la Convocatoria 001 de 2005, no es la acción de tutela la vía para resolver las inconformidades planteadas, pues le corresponde tanto a la Jurisdicción Constitucional a través de la acción de inconstitucionalidad, como a la Jurisdicción Contenciosa, por medio de la acción correspondiente, determinar si dichas normas se ajustan o no al ordenamiento jurídico. Manifestó que frente al caso concreto, la actora de manera libre y voluntaria participó dentro de la Convocatoria 001 de 2005, proceso de selección dentro del cual se presentó la prueba básica general, obteniendo un promedio básico de 62 puntos, circunstancia que la habilitaba para continuar en la Fase II del proceso de selección, etapa dentro de la que se inscribió en la prueba 139, sin embargo no efectuó en forma alguna la escogencia del empleo, circunstancia por la cual fue excluida del proceso de selección. Aclaró que como quiera que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-588 de

2009, declaró la inexequibilidad del Acto Legislativo 001 de 2008, la CNSC reinició el concurso de méritos de los empleos desempeñados por provisionales que eventualmente estuvieron cobijados por el Acto Legislativo, para ello se expidió la Circular 48 de 2009, la cual, en su numeral 5º, indicó que antes del 25 de septiembre de 2009, las entidades debían reportar los empleos sobre los cuales estaban concursando en la Convocatoria 001 de 2005 y estando habilitados no continuaron en la segunda fase, por cuanto consideraban que tenían opción extraordinaria de inscribirse en carrera administrativa. Precisó que para el desarrollo de lo anterior, la CNSC diseñó un aplicativo denominado “información relacionada con los servidores públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008”, herramienta informática que estuvo habilitada hasta el 7 de diciembre de 2009, mediante la cual las entidades debían reportar a los servidores con nombramiento provisional, antes cobijados por el Acto Legislativo mencionado, junto con el número de empleo OPEC que desempeñaban en provisionalidad, a fin de que la Comisión pudiese consolidar la OPEC para cada grupo. Resaltó que la comunicación emitida por la Gobernación de Norte de Santander fue extemporánea con ocasión a la fecha antes señalada. Explicó, que las reglas fueron precisas en indicar que el único medio para reportar empleos en provisionalidad era el aplicativo habilitado públicamente para este exclusivo fin. Resaltó que la Circular 54, definió el procedimiento para reportar los

empleos, y conforme a ésta, el correo electrónico no era vinculante para la CNSC, pues dicho medio fue establecido para facilitar la comunicación entre las entidades y la Comisión, para recordar las claves del ingreso al aplicativo, etc.. Concluyó que en virtud de lo anterior, la comunicación dirigida por la Gobernación de Norte de Santander a efectos de que a la actora se le vinculara en el grupo II de la Convocatoria, no podía llegar a tomarse como válida, por cuanto como ya se dijo, el medio para efectuar tal vinculación era el aplicativo creado para tal fin. Expresó que no se le puede endilgar responsabilidad a la CNSC, toda vez que fue la Administración la que no realizó el reporte en debida forma, pues para dicho reporte se establecieron unas fechas límites, cuyo término expiró el 7 de diciembre de 2010. Adujo que acceder a las pretensiones de la demanda, acarrearía una vulneración al derecho a la igualdad y al principio de la confianza legítima de todos y cada uno de los aspirantes que superaron las etapas del proceso de selección en total apego a la normativa vigente, máxime cuando se evidenció que la entidad encargada de realizar el reporte respectivo, omitió hacerlo en debida forma, tal y como lo afirma la misma demandante. Finalmente, resaltó que en el sub lite existe una falta de objeto tutelable, pues según la Corte Constitucional, este mecanismo constitucional está instituido para la protección de los derechos fundamentales cuando estos se vean vulnerados o amenazados, no como ocurrió en el sub examine, en el que se presentó un peligro, pero que eventualmente fue subsanado por las medidas prudentes de

traslado de la actora a otro centro. I.4.2.- La Secretaría de DespachoArea de Dirección Educativa - Municipio de San José de Cúcuta, se opuso al amparo constitucional deprecado, y en síntesis, adujo: Que dicha dependencia no era la competente para reportar los cargos de vacancia definitiva ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues tal potestad recae en manos de la Secretaría de Despacho área de Talento Humano de dicha entidad territorial, competencia establecida por factor funcional. I.4.3.- El Municipio de San José de Cúcuta, contestó la demanda en forma extemporánea.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, en sentencia de 3 de octubre de 2011, accedió a las súplicas de la demanda. En esencia adujo lo siguiente: Que el Consejo de Estado, mediante sentencia de 24 de abril de 2008, Consejero Ponente, doctor RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, en un proceso similar al sub lite, señaló la procedencia de estudiar el fondo del asunto, por cuanto durante los procesos de selección de cargos de carrera, puede incurrirse en acciones u omisiones lesivas a los derechos fundamentales como el debido proceso, el trabajo, y la igualdad, que solo podrían ser restablecidos por medio de la acción de tutela. Estimó, que en virtud de lo anterior, era del caso entrar a estudiar el caso bajo examen y de esta manera, verificar si de los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en el líbelo demandatorio, se produjo vulneración alguna de los

derechos fundamentales incoados por la actora. Expresó que, en virtud al material probatorio allegado al expediente como a la omisión de respuesta por parte de la Alcaldesa del Municipio San José de Cúcuta, la Sala decidió acogerse a la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, por lo que tuvo por cierto, el hecho de que el mencionado ente territorial no atendió en debida forma los requerimientos efectuados por la CNSC, relativos a la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera–OPEC-, pues sus actuaciones se limitaron solamente a efectuar el reporte inicial de la apertura de la Convocatoria. Agregó que el Municipio de San José de Cúcuta, desconoció que se produjeron unas circunstancias de carácter especial que modificaron el trámite de tal concurso, debido a la promulgación del Acto Legislativo 001 de 2008 y su posterior declaratoria de inexequibilidad, cambios que no debieron ignorarse, pues el ente territorial siguió adelante con el trámite de la convocatoria en la cual se evidenciaron irregularidades, desfavoreciéndose sin justificación alguna a la demandante, lo cual produjo una trasgresión al principio constitucional de confianza legítima y el derecho al debido proceso. Sostuvo que el Municipio de San José de Cúcuta, no atendió las disposiciones contenidas en las circulares expedidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, entre ellas, la núm. 053 de 27 de octubre de 2009, en la que se disponía que en cumplimiento de la Circular Conjunta núm. 074 de 21 de octubre de 2009, emitida

por la Procuraduría General de la Nación y la CNSC, los representantes legales de las entidades debían reportar a la Comisión, con anterioridad al 7 de diciembre de 2009, los empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva provistos en cualquier modalidad, cuya publicación definitiva, se llevaría a cabo en tres grupos; en el segundo grupo se encontraba, el reporte de empleos y servidores públicos cobijados por el Acto Legislativo núm. 001 de 2008, lo que trasgredió los principios de eficacia y celeridad predominantes en todos los procedimientos administrativos, y que al fin y al cabo terminaron por afectar a la demandante. Precisó que el hecho de que la participación del concurso de méritos sea una expectativa para la accionante, tal situación no exime a las entidades demandadas del deber que tienen de cumplir con las normas del concurso, por ejemplo, la de efectuar la oferta del cargo desempeñado en provisionalidad por aquella, a fin de que forme parte de los ya ofertados, siendo ello independiente a si efectivamente resulte o no vinculada de manera definitiva en el mismo, pues ello dependerá de las etapas subsiguientes del concurso. Concluyó que el Municipio de San José de Cúcuta, omitió dar cumplimiento a las diferentes disposiciones que se emitieron en relación con la Convocatoria núm. 001 de 2005, y que la requerían para que remitieran el reporte de los cargos que se encontraban en vacancia definitiva, reporte que debía realizarse de la totalidad de los existentes, y dentro de los cuales se encontraba el ejercido en provisionalidad por la accionante, esto es, el de “Técnico Código 314 Grado 08”; y

la Comisión Nacional del Servicio Civil habiéndose percatado de las omisiones del ente territorial, nada hizo por corregir, emendar o requerir que aquello se hiciere. Señaló que por lo anterior, se desconoció el derecho fundamental al debido proceso, que en tratándose de concursos públicos, consiste en acatar todas las decisiones que sobre ellos emita la CNSC, las cuales se constituyen en reglas del concurso que deben ser cumplidas tanto por los participantes como por las entidades involucradas en el sistema de carrera. Asimismo, estimó que se vulneró el derecho a la igualdad de la demandante, por cuanto al no publicarse su cargo o haberse publicado en un grupo distinto al que correspondía, se le impidió realizar la elección del mismo, oportunidad brindada a otros participantes del concurso público relacionado con la Convocatoria núm. 001 de 2005. Finalmente, ordenó al Municipio de San José de Cúcuta, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, procediera informar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, el cargo vacante ejercido por la actora. A su vez, le ordenó a la CNSC que dentro de los dos días siguientes al reporte que efectúe el ente territorial mencionado, proceda a realizar nueva publicación de oferta con dicho cargo a fin de que la demandante pueda optar por su inscripción. (Folios 111 a 118 del expediente).

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION.

Inconforme con la decisión anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSCimpugnó el fallo de primera instancia con el fin de que se revoque en su totalidad la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, en su

lugar, se nieguen las súplicas de la tutela. Indicó que la Corte Constitucional, en sentencia T-275 de 2010, señaló que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para controvertir los actos administrativos, pues contra ellos proceden los recursos de ley ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Resaltó que dentro del marco de sus funciones, la CNSC actuó debidamente, por lo que la responsabilidad recae exclusivamente en la entidad competente, quien debió haber realizado el reporte en correcta forma, de conformidad con lo dispuesto en la Circular 54 de 2009. Manifestó que la determinación judicial impugnada, contraviene las normas propias de la convocatoria, toda vez que mediante el referido fallo, se pretenden revivir términos que ampliamente han sido superados, por cuanto las fechas que han sido establecidas para la realización del reporte han superado un período de casi dos años. Explicó que en aplicación al principio de “nemo auditur propiam turpitudinem allegans” a dicha Comisión no se le puede endilgar responsabilidad alguna, pues para el reporte del empleo al que aspiraba la actora, se establecieron unas fechas límites, siendo ello de responsabilidad de las respectivas entidades, toda vez que sólo ellas conocen a cabalidad sus plantas de personal y las condiciones en que se encuentran sus empleados. Manifestó que dentro del presente caso, no se evidenció la violación de los derechos invocados por la demandante, máxime cuando dentro de todo el proceso de selección se le garantizó su participación en igualdad de condiciones frente a las de los demás aspirantes.

Precisó que la actora se inscribió en la prueba 139, que constaba de 60 cargos en diversas entidades, frente a las cuales la demandante pudo haber efectuado alguna selección, sin embargo dicho trámite nunca se llevó a cabo, razón por la cual, en concordancia con la normativa vigente, fue excluida del proceso, tal y como lo ordena el artículo 31 de la ley 909 de 2004. Agregó que a la aspirante se le garantizó su participación en el mencionado proceso, toda vez que contó con la posibilidad de llegar a escoger empleo dentro de las etapas de convocatoria. Resaltó que nadie tiene derechos adquiridos sobre el empleo que desempeña en calidad de provisionalidad o por encargo, pues al participar dentro de un concurso de méritos, tan sólo se cuenta con una mera expectativa de acceder a un cargo, ya que la única manera de optar a la carrera administrativa es superar previamente el respectivo concurso, con fundamento en el principio constitucional de la meritocracia. Mencionó que acceder a las peticiones de la actora, desnaturalizaría las calidades propias del concurso, ya que en su escogencia no habría mérito alguno, sobre todo cuando la señora BELSY CABALLERO, de manera libre y voluntaria, decidió no inscribirse para ningún empleo, toda vez que la CNSC en ejercicio de sus atribuciones legales y constitucionales garantizó a la demandante la posibilidad de participar en igualdad de condiciones. Expresó que el principio de inmediatez no acaeció en el caso bajo estudio, pues la acción de tutela contra el acto que nombró a otra persona en el cargo que ocupaba en provisionalidad la actora, se instauró tiempo después, que corrió entre

la causación del supuesto y el presunto perjuicio. Adicionó que al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que al no darse el citado presupuesto de inmediatez, se afecta significativamente la seguridad jurídica, por lo que en aplicación al mencionado principio, se tornaría improcedente la acción, en atención al tiempo transcurrido entre el perjuicio alegado y la fecha en que se acudió al amparo constitucional. Explicó que la Convocatoria 001 de 2005, ha tenido influencia directa, según las estadísticas, sobre más de seiscientos mil colombianos que se inscribieron en el concurso, quienes se ajustaron a unas normas vigentes, pues no han sido anuladas por los jueces competentes, por lo que no puede entonces, un Juez Constitucional favorecer los derechos de uno de esos concursantes, afectar las normas que se han venido observando, acatadas a cabalidad no sólo por los seiscientos mil colombianos que han participado en la respectiva convocatoria sino también por todas las entidades involucradas. (Folios 162 a 171 del expediente) IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Dicha acción se establece como medio subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio,

con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el caso sub examine, la señora BELSY CABALLERO FLOREZ, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSCy el Municipio de San José de Cúcuta, por considerar que le fueron vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo en condiciones dignas y al principio de la favorabilidad. Se observa que la actora, participó en la Convocatoria 001 de 2005, con la finalidad de ocupar el cargo que estaba ejerciendo en provisionalidad en la Alcaldía de San José de Cúcuta, denominado “TECNICO GRADO 08 CODIGO 314”. Tal convocatoria sufrió diversas modificaciones por virtud de la expedición del Acto Legislativo 001 de 2008 (que ordenó implementar mecanismos necesarios para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 del 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados del sistema general de carrera) y su posterior declaratoria de inexequibilidad, por lo que la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSCexpidió una serie de circulares en aras de regular las modificaciones sufridas en el referido proceso, así:  Circular 048 de 4 de septiembre de 2009, mediante la cual, la CNSC requirió a las entidades competentes, para que antes del 25 de septiembre de 2009, en el caso de los empleos que estuvieron cobijados por el citado Acto Legislativo 001 de 2008, indicaran los empleos sobre los cuales los servidores estaban

concursando, y que estando habilitados, no continuaron en la segunda fase, por considerar que tenían opción a la inscripción extraordinaria (A.L. 001 de 2008).  Circular 050 de 16 de septiembre de 2009, por la cual, la CNSC estableció que el plazo máximo para consolidar y certificar la OPEC vencía el 6 de octubre de 2009; señaló que vencido tal término se procedería a publicar la información reportada en el sistema, y, finalmente indicó que la escogencia de empleos para aspirantes de los niveles técnico y asistencial se iniciaría el 16 de octubre de 2009.  Circular 053 de 27 de octubre de 2009, mediante la cual, la CNSC determinó que la consolidación y publicación definitiva de la OPEC de las aplicaciones IV y V, se debían realizar hasta el 7 de diciembre de 2009. Así mismo, estableció que los representantes de las entidades tenían el deber de reportar los empleos con vacancia definitiva a la CNSC, con anterioridad al 7 de diciembre de 2009.  Circular 054 de 28 de octubre de 2009, por medio de la cual, la CNSC corrigió parte de la Circular 053 de dicha anualidad y en consecuencia, señaló que podrían inscribirse los aspirantes de los empleos con vacancia definitiva, que hubiesen superado las pruebas de competencias funcionales, que a la fecha de publicación de la OPEC respectiva, hubieran escogido actividad de desempeño o grupo temático, según se tratara de aspirantes a empleos de los niveles técnicos, asistenciales, asesor y profesional. La demandante consideró que la vulneración de los derechos invocados como

violados se debió a que no tuvo la posibilidad de escoger el empleo correspondien