CE-54001-23-31-000-2011-00379-01(AC)-2011

CONCURSO DE MERITOS - Errores en la información vulnera el debido proceso administrativo La conducta de las accionadas evidentemente se aparta de los postulados Superiores, porque han debido ser diligentes y cuidadosas en el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y no ofertar un cargo en un Grupo diferente al que le correspondía, cambiándole las reglas del juego a quien participó de buena fe y ha fundado sus aspiraciones laborales y de vida en un empleo por el cual ha esperado durante años. Las reglas del Concurso sujetan no solo al aspirante sino a la Administración, por lo que ahora no pueden excusarse del cumplimiento de las mismas porque casi al finalizar todo el proceso evidenciaron que la información estaba reportada erróneamente, razón por la cual, dejar a la actora por fuera del proceso de selección vulnera el debido proceso administrativo al cual están sometidas la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de San José de Cúcuta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2008

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver, Consejo de Estado, sentencia de 1 de septiembre de 2011, Exp: 2011-00256-01, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sobre la procedencia de la acción de tutela frente a concurso de méritos,

Corte Constitucional, Sentencia T-946 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 54001-23-31-000-2011-00379-01(AC)

Actor: ALBA ESTHER ACEVEDO PEREZ Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO Y OTRO Decide la Sala la impugnación propuesta por las Entidades accionadas contra la providencia de 5 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que concedió la tutela incoada por Alba Esther Acevedo Pérez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y el Municipio de San

José de Cúcuta. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA La señora Alba Esther Acevedo Pérez, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y el Municipio de San José de Cúcuta, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, mínimo vital y móvil y favorabilidad vulnerados por las accionadas. Como consecuencia solicitó ordenar a las Entidades accionadas que dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes a la notificación del fallo actualice la Oferta Pública de Empleos del Municipio de San José de Cúcuta para que pueda continuar en la Convocatoria 001 de 2005 hasta que culmine el proceso de selección y se produzca la lista de elegibles para el empleo al que aspira. Hechos en que fundamenta las pretensiones: El 21 de julio de 1995 la actora se vinculó en provisionalidad en el cargo de Pagadora Código 440 Grado 11 de la Gobernación de Norte de Santander Mediante la Convocatoria 001 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil

convocó a Concurso de Méritos para la provisión de empleos de Carrera Administrativa que se encontraban en vacancia definitiva en las diferentes Entidades y Niveles del Estado. La tutelante se inscribió a la Convocatoria para acceder al cargo de Secretaria Código 407 Grado 11 del Nivel Asistencial. De conformidad con la Circular 07 de 2005, en desarrollo de la Fase II del Proceso de Selección las Entidades Territoriales debían reportar a la CNSC la relación de los empleos de Carrera en vacancia definitiva que existieran en las plantas de personal, con su plena identificación, cargo, código, grado, requisitos y funciones, con el fin de conformar la Oferta Publica de Empleos de Carrera OPEC. Por las diferentes modificaciones que se hicieron al Proceso de Selección con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008 y su posterior declaratoria de inexequibilidad, se expidió la Circular 048 de 2009 que ordenó reanudar el proceso de la Convocatoria. La CNSC expidió las Circulares 050 de 2009 que fijó un plazo para consolidar la OPEC, y 054 de 2009, que para las aplicaciones IV y V determinó publicar los empleos en tres Grupos, teniendo en cuenta, entre otros, las fechas de vinculación de los provisionales y los empleos reportados por las Entidades de los cargos que estuvieron cubiertos por el acto legislativo 01 de 2008, de la siguiente manera: “(…) PRIMER GRUPO: Oferta pública de Empleos OPEC de cargos en vacancia definitiva reportados por las entidades con anterioridad al 7 de diciembre de 2009 que no se encuentren en ninguno de los dos (2) grupos subsiguientes.

A estos empleos podrán inscribirse en la etapa respectiva, los aspirantes de las aplicaciones IV y V que superaron la prueba de competencias funcionales el 31 de mayo de 2009 y el 4 de octubre de 2009, respectivamente.

SEGUNDO GRUPO: Oferta Pública de empleos OPEC de cargos reportados a través del aplicativo “Reporte de empleos y servidores públicos que estuvieron cobijados por el acto legislativo”.

TERCER GRUPO: Oferta Pública de Empleos OPEC de cargos en vacancia definitiva que vienen siendo desempeñados por servidores públicos provisionales en condición de prepensionados conforme al Decreto 3905 de

2009. La Oferta Pública de Empleos OPEC definitiva de este grupo será publicada una vez se hayan causado los derechos de pensión de los servidores que los viene desempeñando. (…).” Por lo anterior y de acuerdo con la información enviada por las Entidades Territoriales, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución No. 1600 de 2009, que subdividió el Grupo 1 en 3 Etapas, así: “(…) Etapa 1: Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC de cargos en vacancia definitiva provistos con posterioridad al 23 de septiembre de 2004 y cargos en vacancia definitiva que no se encuentren provistos. Etapa 2: Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPECde cargos en vacancia definitiva provistos durante el lapso comprendido entre el 1 de enero de 2000 y el 23 de septiembre de 2004.

Etapa 3: Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPECde cargos en vacancia definitiva provistos con anterioridad al 31de diciembre de 1999.” El Municipio de San José de Cúcuta “(…) no envío el reporte de Oferta Pública dentro de los términos establecidos, no actualizó la OPEC y no envió la relación de cargos en vacancia definitiva que estuvieron cubiertos por el acto legislativo.”1, razón por la cual la CNSC “(…) no pudo detectar que esos cargos tenían esa condición y derecho debidamente reglamentado y por consiguiente no los estableció en el Grupo 2, como corresponde.”2 Mediante la Resolución No. 140 de enero de 2011, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el cronograma para desarrollar actividades de la Aplicación IV Grupo 2 Fase II y en consecuencia, la OPEC de las Entidades que enviaron la información incompleta debía ser actualizada y publicada para que los participantes de la Convocatoria que se ubicaron en el Grupo 2 escogieran el empleo, Grupo en el que se encontraba por estar amparada por el Acto Legislativo 01 de 2008. Como la Entidad Territorial no envió la información solicitada y detallada a la CNSC, los cargos de vacancia definitiva provistos antes del 23 de septiembre de 2004 (fecha que incluye los cargos cobijados por el Acto Legislativo) fueron incluidos, al parecer, en el Grupo 1, etapa II (de acuerdo a la lista de elegibles), impidiendo que los participantes de la Convocatoria con ese derecho pudieran escoger el empleo entre el 4 y 15 de abril de 2011, fecha de inscripción para el

Grupo 2. Por lo anterior, la CNSC no le permitió a la accionante continuar en la Convocatoria 01 de 2005, por una actuación errada y omisiva de la Entidad Territorial, a pesar de que aprobó todas las pruebas y exigencias, ya que tuvo que escoger el empleo No. 54018, con lo cual se ha ocasionado un perjuicio irremediable, principalmente a su hijo, ya que se arriesga la unidad familiar, a pesar de que en el Municipio de San José de Cúcuta hay cargos vacantes. 1 Tomado de los hechos de la tutela, visibles a folio 3. 2 Ibídem. CONTESTACION DE LA TUTELA El apoderado del Municipio de San José de Cúcuta contestó la tutela de folios 33 a 34 del expediente, allegó el “porte de la información relacionada con los Servidores Públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo No. 001 de 2008, junto con el No de empleo OPEC. (sic) En los cargos de Secretaría, Código 440 Grado 11”. Además, manifestó lo siguiente: “(…) Con respecto a la oferta pública de empleos de carrera OPEC en el grupo II que son aquellos empleos en vacancia y que se encontraban ocupados en provisionalidad por ser beneficiarios del acto legislativo 001 de 2008, no puede por el momento la Oficina de Talento Humano de la Alcaldía de San José de Cúcuta proceder a actualizarlos por cuanto se encuentran a la espera de que la CNSC determine los lineamientos mediante los cuales se dará aplicación a los dispuesto en el acto legislativo 04 del 2001, una vez la Corte Constitucional se

pronuncie sobre las objeciones presentadas por el Presidente de la República; siempre y cuando el gobierno asigne y gire los recursos necesarios para la implementación. Es de señalar que el beneficio que crea el Acto Legislativo en mención se aplicará en cada caso en concreto.”

2. La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil contestó la tutela de folios 47 a 57 del expediente, solicitando negarla por carencia de objeto tutelable por hecho superado, argumentando lo siguiente: La CNSC en cumplimiento de lo previsto por la Ley 909 de 2004 publicó la Convocatoria 001 de 2005, cuyas inscripciones se realizaron entre el 6 de marzo y el 28 de abril de 2006 y la publicidad se hizo conforme lo ordena la Ley.

La Convocatoria 01 de 2005 tiene dos Fases; I). La aplicación de la Prueba Básica General de carácter eliminatorio; y II). la psicotécnica y de análisis de antecedentes con carácter clasificatorio. Una vez superadas se realiza la verificación de requisitos mínimos para el desempeño del cargo. El manejo de la Fase II y la publicación de los resultados de las pruebas han sufrido una serie de modificaciones en su desarrollo por causas externas a la CNSC, como fue la expedición de la Ley 1033 de 2006, que eximió de la prueba básica general de preselección a los funcionarios vinculados a la Administración Pública en provisionalidad o en carrera con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de dicha Ley y que se hubieren inscrito

para concursar por un empleo en el mismo nivel jerárquico al desempeñado. En cumplimiento de dicha norma se postergó la presentación de la prueba básica general de preselección del 1º de octubre de 2006 al 10 de diciembre del mismo año, y se realizó excluyendo a los aspirantes eximidos por mandato de la Ley 1033 de 2006. Empero, la Corte Constitucional mediante sentencia C-211 de 2007 declaró inexequible el mencionado precepto legal por lo que los eximidos fueron citados a presentar el examen el 12 de agosto de 2007. La fecha de publicación de los resultados de la prueba básica general de preselección estaba prevista para el 21 de septiembre de 2007, pero por respeto a distintos fallos de tutela que ordenaron la suspensión de los efectos administrativos laborales del proceso, la Comisión decidió publicarlos una vez salieran los resultados de las impugnaciones que se hicieron a los mismos, la última fue notificada el 26 de noviembre de 2007. Mediante el Acuerdo 77 de 2008, la CNSC adoptó los lineamientos generales para desarrollar la Segunda Fase o de aplicación de pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005 para la provisión de empleos de carrera administrativa en los niveles técnico y asistencial, para los aspirantes que aprobaron la Prueba Básica General de Preselección. Los grupos de empleos se ofertaron mediante las aplicaciones I, II, III y IV para el nivel técnico y asistencial, los cuales fueron publicados en la OPEC y a pesar de que el cronograma establecía como fecha de iniciación el 16 de octubre de 2008,

no fue posible porque muchas Entidades incumplieron con el deber de ofertar los empleos que estuvieran en vacancia definitiva. Con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2008 que reformó el artículo 125 de la Constitución Política ordenando a la Comisión inscribir de manera extraordinaria y sin necesidad de Concurso Público a los servidores en provisionalidad o encargo que a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004 estuviesen en cargos de carrera en vacancia definitiva, se afectó de manera directa la OPEC porque debieron excluirse los empleos cobijados por el Acto Legislativo, y suspender todos los trámites relacionados con los Concursos Públicos que se estaban adelantando “(…) sobre los cargos ocupados por empleos a quienes les asistía el derecho previsto en el mismo.”3 La CNSC inició el proceso de inscripción extraordinaria de los funcionarios cobijados con el beneficio legislativo en marzo de 2009, continuó la depuración de la OPEC y expidió el Acuerdo 77 de 2009 para continuar con la aplicación de las pruebas específicas, modificando la mecánica con que se habían realizado las aplicaciones I, II y III. Estando en marcha la aplicación V y la inscripción extraordinaria de los funcionarios, la Corte Constitucional mediante sentencia C-588 de 27 de agosto 2009 declaró inexequible el Acto Legislativo 001 de 2008. Por lo anterior, la Comisión expidió la Circular No. 053 de 27 de octubre de 2009, manifestando que “(…) en cumplimiento de la Sentencia C-588 de 2009, la CNSC

reinicia el concurso de los empleados que reporten las entidades hasta el 7 de diciembre de 2009 a través del aplicativo: “información relacionada con los servidores públicos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008.” Para estos cargos podrán concursar todos los aspirantes habilitados para continuar en la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005 que no se inscribieron para esta fase dentro de los términos señalados por la CNSC.”4 El Municipio de San José de Cúcuta al momento de efectuar el reporte de empleos a la OPEC no asoció en forma correcta el cargo que desempeñaba la accionante, quien estuvo cobijada por el Acto Legislativo 01 de 2008, motivo por el cual, de acuerdo con la Circular 054 de 2009, el empleo fue ofertado en el Grupo I de la Convocatoria. Por ello no podría endilgársele responsabilidad, ya que en cumplimiento de las normas constitucionales y legales que rigen el Sistema de Carrera y Mérito, ofertó los empleos reportados por el Ente Territorial. 3 Tomado de la contestación de la demanda visible a folio 52 del expediente. 4 Ibídem. La tutelante superó la Prueba Básica General de Preselección, la Prueba Funcional y la Comportamental, encontrándose habilitada para escoger el empleo en el Grupo III de la OPEC. La tutela incoada es improcedente porque la actora tiene a su alcance otro medio de defensa judicial como es la acción de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho y no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que permitiera la

intervención del Juez Constitucional.5 LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia de 5 de octubre de 2011, amparó el derecho al debido proceso, igualdad y trabajo; y le ordenó a la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo envíe a la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC el reporte de la información relacionada con los empleos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008, junto con el número de empleo OPEC respecto del cargo vacante de Secretario, Código 40740, Grado 11. Igualmente le ordenó a la CNSC que en un término de dos (2) días siguientes a la actualización del reporte antes dispuesto, proceda a efectuar la publicación de oferta de dicho cargo a fin de que la tutelante pueda optar por su inscripción y continúe con el trámite subsiguiente hasta culminar el concurso(fls. 78-88), con fundamento en lo siguiente: La tutela es el mecanismo para proteger los derechos fundamentales y se caracteriza por la informalidad y procedimiento ágil y abreviado, permitiéndole al Juez ampararlos frente a las violaciones o amenazas, siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial o se utilice de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable. El debido proceso administrativo está consagrado en el artículo 29 del estatuto Superior y es una garantía que se constituye en un contrapeso al poder del

5 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias SU-458 de 1993, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía; T-046 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-315 de 1998, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-1198 de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-600 de 2002 y T-747 de 2008, entre otras. Estado en las actividades que desarrolle frente a los particulares, en tanto que limita las actuaciones de la Administración que tiene que sujetarse a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico.6 El derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 Constitucional, es una garantía reconocida a todas las personas, que supone “el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que representan características desiguales, bien por las circunstancias concretas que los afectan, ya por las condiciones en medio de las cuales actúan, pues unas y otras hacen imperativo que el Estado procure el equilibrio, que en derecho no es otra cosa distinta que la justicia concreta.”7 El A quo realizó el recuento normativo del Sistema de Carrera Administrativa y la Convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que abrió el Concurso de Méritos para acceder a los empleos públicos de Carrera. En el sub-lite la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta reportó a la OPEC el 15 de abril de 2010, empero no dio cumplimiento a las reglas fijadas en las Circulares 053 y 054 de 2009, porque no validó y actualizó la información

reportada, lo cual determinó que el cargo desempeñado por la actora en provisionalidad se hubiera ofertado en el Grupo I y no en el II, por lo cual, al momento de la escogencia, éste ya no se encontraba disponible. Al no atender los criterios aplicables la oferta de cargos que se llevaría a cargo en 3 Grupos, encontrándose que en el 2 de ellos se haría el reporte de los empleos y servidores que estuvieran cobijados por el Acto Legislativo No. 001 de 2008, el Municipio de San José de Cúcuta omitió dar cumplimiento a las diferentes disposiciones que se emitieron en relación con dicho Concurso, desconociendo el derecho al debido proceso que consiste en acatar las disposiciones que emita la CNSC. Además, vulneró el derecho a la igualdad porque al no publicar el cargo que desempeñaba no le brindó la posibilidad de que pudiera realizar la elección, la cual posiblemente se le otorgó a otros participantes del Concurso Público.

LA IMPUGNACION 6 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-391 de 1997. 7 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-345 de 1993.

La apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó el anterior proveído solicitando revocar y en su lugar, negar la tutela incoada (folios 99 a 106) con fundamento en lo siguiente: La acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional de protección de los derechos fundamentales, razón por la cual no procede cuando existe otro medio de defensa judicial salvo que busque evitarse la ocurrencia de un perjuicio

irremediable, y en esa medida es improcedente pretender controvertir actos administrativos por esta vía ya que para ello están dispuestos los recursos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa8 En consecuencia, no es cierto que se hayan vulnerado los derechos fundamentales de la actora porque la Entidad le garantizó su participación dentro del proceso de selección. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de San José de Cúcuta han lesionado los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, mínimo vital y móvil y favorabilidad de la señora Alba Esther Acevedo Pérez, al haber incluido el cargo de Secretario Código 440 Grado 06 del Ente Territorial accionado, desempeñado por ella en provisionalidad, en el Grupo I y no en el II. De lo probado en el proceso Vinculación de la actora Por Decreto No. 000723 de 5 de julio de 1995 la Secretaría de Educación Departamental nombró en provisionalidad a la actora en el empleo de Pagadora de la Planta de Cargos Administrativos de la Secretaría de Educación de Norte de Santander, en cual se posesionó el de 21 de julio de 1995 (fl. 7). 8 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-275 de 2010. A folio 19 obra la Resolución No. 001214 de 14 de diciembre de 1993 suscrita por el Presidente de la Junta Seccional del Secretariado de la Gobernación de Norte de Santander, mediante la cual se inscribió en el Escalafón a la tutelante en el

Grado de “SECRETARIA TECNICA COMERCIAL GRADO DOS (2)” El Subsecretario de Despacho del Area de Gestión de Desarrollo del Talento Humano certificó que la actora labora como Secretaria Código 440 Grado 11 en la Institución Educativa Colegio Gremios Unidos del Municipio de San José de Cúcuta vinculada desde el 21 de julio de 1995 hasta el 18 de enero de 2011, fecha en que fue expedida la constancia (fls.14-16). A folio 35 se aportó el reporte de la planta de cargos actual del personal administrativo de la Secretaría de Educación financiada con recursos del Sistema General de Participaciones, donde figura la actora en el cargo de Secretaria Código 440 Grado 11 del Nivel Asistencial. La inscripción de la actora A folios 9, 11, 74 y 75 obran los resultados de las Pruebas Básica General de Preselección, Comportamental y Funcional presentadas por al actora, las cuales fueron aprobadas. A folio 10 se incorporó la Constancia de Inscripción a Empleo Grupo 2 de la Convocatoria 001 de 2005 (Aplicación 4 y 5), donde se observa que la tutelante se inscribió al empleo de Secretario No. 54018, Código 440 Grado 6 del Nivel Asistencial en la Asociación del Menor Rudesindo Soto. A folios 12 y 13 se aportó el “LISTADO DE ASPIRANTES ADMITIDOS Y NO ADMITIDOS AL PROCESO DE SELECCION DE LA CONVOCATORIA 001 de 2005 - GRUPO II” de 29 de agosto de 2011, en el que figura la accionante como

“ADMITIDOS”.

Según el informe visible a folio 62 del expediente, remitido por la Asesora del Comisionado Carlos Humberto Moreno Bermúdez, la tutelante continúa dentro de la Convocatoria 001 de 2005, luego de cumplir los requisitos mínimos para el empleo No. 54018. Análisis de la Sala La Procedencia de la Acción de Tutela en los Concursos de Méritos De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable o cuando los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la protección de los mismos. Bajo estos parámetros la tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración pero en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las omisiones y el deber que tiene el accionante de cumplir con los procedimientos que han sido establecidos por la propia normatividad, salvo las excepciones mencionadas. En este sentido tanto la Corte Constitucional como ésta Corporación han entendido que la regla de procedibilidad enunciada admite excepciones dada la existencia de situaciones concretas que pueden llegar a conculcar los presupuestos del Estado Social y Democrático de Derecho: “(…)tanto la Corte Constitucional5 como ésta Sala6 en decisiones de tutela, han reconocido que la anterior regla de procedibilidad debe admitir excepciones, derivadas de la existencia de situaciones concretas de gravedad palpable o eminente, pues en un estado social y democrático de

derecho las premisas absolutas pueden comportar mayores injusticias que las estas pretenderían evitar. Así las cosas, es al Juez de tutela en el caso concreto a quien corresponde analizar la situación particular y tras la valoración de los medios de convicción puestos a su consideración determinar, si es procedente asumir en la jurisdicción constitucional la discusión jurídica que se le plantea, si ésta al ser resuelta da lugar a la protección de los derechos fundamentales y que medidas debe tomar para hacer efectiva dicha protección”9 Respecto de la procedencia de la acción de tutela en Concurso de Méritos, de manera reiterada10 se ha expresado que en principio no procede en tanto que los afectados cuentan con las acciones ordinarias previstas en el Código Contencioso Administrativo, empero como no siempre resulta idóneo y eficaz para restaurar los derechos fundamentales conculcados de quienes habiendo 9 Sentencia AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10 Al respecto, consúltese la sentencia Corte Constitucional, sentencias T256 de 1995 M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, T-564 de 1999 M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, SU 133 de 1998, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, T-514 de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-556 de 2010, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio, Corte Constitucional. adelantado los trámites necesarios para su vinculación a través de un sistema de selección de méritos, ven truncada su posibilidad de acceder al cargo, por

aspectos ajenos a la esencia del Concurso. La Corte Constitucional en sentencia T-388 de 1998 sostuvo que una eventual compensación económica, la reelaboración de la lista y la orden tardía de nombrar a quien tiene el derecho no conlleva al restablecimiento del derecho11. Posteriormente mediante sentencia T-095 de 2002, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis, el Tribunal Constitucional recogió las líneas jurisprudenciales concluyendo que en el caso de los aspirantes que habiendo ocupado el primer lugar en un Concurso de Méritos y no son nombrados, la protección de sus derechos fundamentales no puede someterse a un trámite dispendioso el ordinario, porque ello supondría una prolongación en el tiempo de la violación de los mismos, razón por la cual queda descartada la alternativa de que la tutela se declare improcedente por la existencia de otro medio de defensa. Sobre el particular sostuvo lo siguiente: “(…) la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo y debido proceso, de la cual son víctimas las personas acreedoras a un nombramiento en un cargo de carrera cuando no son designadas pese al hecho de haber obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso, no encuentran solución efectiva ni oportuna en un proceso ordinario que supone unos trámites más dispendiosos y demorados que los de la acción de tutela y por lo mismo dilatan y mantienen en el tiempo la violación de un derecho fundamental que requiere protección inmediata. La Corte estima que la satisfacción plena de los aludidos derechos no puede diferirse indefinidamente, hasta que culmine el proceso ordinario, probablemente cuando ya el período en disputa haya terminado. Se descarta

entonces en este caso la alternativa de otro medio de defensa judicial como mecanismo de preservación de los derechos en juego, que son de rango 11 Sentencia T-388 de 1998, sobre el particular sostuvo lo siguiente: “(…) En reiterada jurisprudencia y acogiendo el mandato contenido en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado, la reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de "acceder al desempeño de funciones y cargos público". constitucional, de aplicación inmediata (art. 85 C.P.) y que no pueden depender de un debate dado exclusivamente en el plano de la validez legal de una elección, sin relacionarlo con los postulados y normas de la Carta

Política.” Recientemente, la Corte Constitucional en sentencia T-556 de 2010, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio manifestó que “(…) en este tipo de asuntos, las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, pues en la mayoría de los casos el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho, “ya que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado12, la reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo13.”14 En ese orden de ideas, se concluye que la acción de