CE-54001-23-31-000-2011-00381-03(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción /

CUMPLIMIENTO PARCIAL DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO / ACTIVACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / ENTREGA DE MEDICAMENTOS - Debe ser continuo de acuerdo a la prescripción médica Considera la Sala que no hay lugar a imponer la sanción al Director de Sanidad del Ejército Nacional, y al Brigadier General en calidad de Comandante de Personal del Ejército Nacional, dado que a la fecha se comprobó el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, comoquiera que se han adelantado las gestiones pertinentes para garantizar el servicio de salud del actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-31-000-2011-00381-03(AC)A

Actor: LUZ YANETH GIL SIERRA COMO AGENTE OFICIOSA DE JULIO

CESAR NIÑO PÉREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala la consulta del auto del 19 de abril de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que le impuso sanción por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con multa equivalente a veinte (20) días de

salario mínimo legal mensual vigente y al señor Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda en calidad del superior jerárquico sancionado con multa de cinco (5) días de salario mínimo legal mensual vigente.

ANTECEDENTES

Hechos La señora Luz Yaneth Gil Sierra como agente oficiosa del señor Julio Cesar Niño Pérez, interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de DefensaEjército Nacional y el Dispensario Médico del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, la vida y a la seguridad social. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander Quindío, en fallo de 5 de octubre de 2011, resolvió: “PRIMERO: TUTELAR EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD, de JULIO CESAR NIÑO PÉREZ, conforme a las anteriores consideraciones.

SEGUNDO: Como consecuencia, ORDENAR A LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, le suministre los medicamentos formulados por el médico tratante mediante la orden médica de fecha 15 de septiembre de 2011, al señor JULIO CÉSAR NIÑO PÉREZ, y se le brinden los servicios y tratamientos que sean requeridos para superar la patología EPISODIO PSICÓTICO AGUDO que padece.

TERCERO: ORDENAR a las entidades accionadas DIRECCIÓN DE

SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL – GRUPO DE CABALLERÍA

MECANIZADO No. 5 “GENERAL HERMOGENES MAZA”, que en un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de la presente providencia, cite al señor JULIO CÉSAR NIÑO PÉREZ para llevar a cabo el examen de retiro de que trata el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000. (…)” La anterior decisión no fue objeto de impugnación. Incidente y trámite Mediante escrito radicado el 10 de abril de 2018, la señora Luz Yaneth Gil Sierra, como agente oficiosa del señor Julio Cesar Niño Pérez, promovió nuevamente incidente de desacato en el que manifestó que las instituciones demandadas no habían dado cumplimiento a la orden trascrita, toda vez que a la fecha en que promovió el incidente el señor Niño Pérez se encontraba inactivo en el sistema de salud de las Fuerzas Militares y debido a esto no le habían hecho entrega de los medicamentos que requiere para su tratamiento psiquiátrico. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en auto del 11 de abril de 2018, previo a iniciar el trámite incidental, requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero, al Brigadier General Carlos Iván Moreno en calidad de Comandante de Personal del Ejército Nacional y al Mayor General Ricardo Gómez Nieto en calidad de Comandante General del Ejército Nacional, para que en el término de dos (2) días, informaran que gestiones ha hecho para el cumplimento del fallo de tutela impartido por el Tribunal1. 1 Folio 22 del expediente. La providencia fue notificada a los demandados, el 11 de abril de 2018 al correo

electrónico: german.lopez@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, gmmaz@ejercito.mil.co, ceoju@ejercito.mil.co, juridicadiper@ejercito.mil.co, juridicqadiper2@ejercito.mil.co, sanabrias51@hotmail.com 2 Pese a que las entidades vinculadas al incidente fueron notificadas en debida forma, guardaron silencio razón por la que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante auto del 16 de abril de 2018, abrió el trámite incidental y corrió traslado al Brigadier General Germán López Guerrero, al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda en calidad de Comandante de Personal del Ejército Nacional y al Teniente Coronel Carlos Darío González Villamil en calidad de Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 Maza por el término de 2 días, para que se pronunciaran sobre los motivos por los cuales no ha dado cumplimiento al fallo de tutela del 5 de octubre de 2011. La providencia fue notificada mediante correo electrónico a german.lopez@ejercito.mil.co,disanejc@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, ceoju@ejercito.mil.co,ceayg@ejercito.mil.co,juridicadisan@ejercito.mil.co,notificaci ones.tutelas@mindefensa.gov.co,juridicadiper@ejercito.mil.co,

diper2@ejercito.mil.co, juridicadiper2@ejercito.mil.co 100492344gil@gmail.com, gmmaz@ejercito.mil.co y sanabrias51@hotmail.com el 16 de abril de 2018.3 La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en cabeza del Brigadier General Germán López Guerrero, el Comando de Personal del Ejército y el Comandante del Ejército vinculados al presente trámite guardaron silencio. Auto consultado En auto de 19 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander impuso sanción por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero como Director de Sanidad del Ejército Nacional con multa equivalente a veinte (20) días de SMMLV, por incumplimiento a la orden de tutela. De igual forma en dicha providencia se impuso sanción por desacato al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda en calidad de Comandante de Personal del Ejército Nacional y superior jerárquico del sancionado con multa equivalente a cinco (5) días de SMMLV, por incumplimiento a la orden de tutela. El Tribunal Consideró que pese a que fueron requeridos el Director de Sanidad del Ejército Nacional y el Comandante de Personal del Ejército Nacional para que informaran sobre el cumplimiento del fallo de tutela de 5 de octubre de 2011, no hubo pronunciamiento alguno respecto al cumplimiento de la misma puntualmente a la activación de los servicios de salud del señor Niño Pérez y la entrega de los medicamentos que requiere para el tratamiento de la patología de Episodio Psicótico agudo que padece; lo que evidencia actitud renuente al cumplimiento de

2 Folio 23 del expediente. 3 Folio 25 del expediente. la orden de tutela dado que es el tercer tramite incidental que se adelanta en relación con el cumplimiento al fallo. Intervención de la demandada El Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y el Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda en su calidad de Comandante de Personal del Ejército Nacional no se pronunciaron dentro del trámite del incidente de desacato. PARA RESOLVER SE CONSIDERA El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que

impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica. Sin embargo, el primero se refiere a la constatación de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientras que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: 1) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor. 2) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. La señora Luz Yaneth Gil Sierra, como agente oficiosa del señor Julio Cesar Niño

Pérez, promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, Dirección de Sanidad Militar y el Dispensario Médico del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 Maza, por el incumplimiento de la orden del fallo del 5 de octubre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En el caso sub examine, observa la Sala que la providencia objeto de desacato concedió el amparo del derecho fundamental a la salud del señor Julio Cesar Niño Pérez, en consecuencia ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de (48) horas, le suministrara los medicamentos formulados por el médico tratante mediante la orden médica de fecha 15 de septiembre de 2011, al señor JULIO CÉSAR NIÑO PÉREZ, y se le brindaran los servicios y tratamientos que sean requeridos para superar la patología EPISODIO PSICÓTICO AGUDO que padece. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en el trámite del incidente de desacato no probó el cumplimiento de esa orden y, en consecuencia, se impuso la sanción referida. Por lo anterior, se estudiará si el funcionario sancionado fue renuente al cumplimiento de la orden que se le impuso. En el trámite del incidente, el Brigadier General Germán López Guerrero Director de Sanidad del Ejército Nacional no rindió informe de cumplimiento, razón por la que fue sancionado. Sin embargo, la Sala observa que en el expediente de consulta obran varios memoriales entre ellos uno suscrito por el Mayor Cristian Camilo Pardo en calidad

de Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado Nº 5 Gr. Hermogenes Maza, a folios 31 al 334 respondió el requerimiento y manifestó que la competencia para la prestación y activación de los servicios de salud del actor radica en la Dirección General de Sanidad Militar, razón por la cual solicitó ser desvinculado, toda vez que dicho grupo solo ejecuta acciones militares operacionales. De igual forma, en el expediente de consulta a folios 35 obra memorial del 23 de abril de 2018 5 suscrito por el Coronel Augusto Lemus Osorio en calidad de Oficial de Evaluación y Seguimiento de Comando de Personal del Ejército Nacional, en el que solicitó la desvinculación del Comando del Ejército Nacional y del Comando de Personal de la misma entidad toda vez que el cumplimiento de la orden del fallo de tutela está en cabeza de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional razón por la que indicó que desde su competencia ha emitido las 4 Recibido en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 20 de abril de 2018. 5 Recibido en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 28 de abril de 2018. ordenes pertinentes para que se otorgue estricto cumplimiento a la orden de tutela. Por su parte en los folios 45 al 48 del expediente en consulta obra memorial recibido en la Secretaría General del Consejo de Estado el 15 de mayo de 2018, suscrito por el Capitán Nelson Gómez Primero en calidad de Oficial Jurídico del Comando de Personal del Ejército en el que solicitó se revoque la sanción impuesta por el tribunal pues a su juicio existe una carencia actual de objeto por

hecho superado. Indicó que se han realizado los trámites pertinentes para proceder a la activación de los servicios médicos y la entrega de los medicamentos requeridos por el actor, como sustento de esto afirmó que el 26 de abril de 2018, se presentó la señora Gil Sierra ante el Establecimiento de Sanidad Militar y se le entregaron los medicamentos requeridos por el señor Niño Pérez además se afirmó que a la fecha se encuentra activo en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares. Como prueba de lo anterior allegó copia de la constancia de entrega de medicamentos firmada por la demandante en la presente acción, donde se evidencia que fueron entregados cuatro medicamentos (fluxetina 20mg 90 capsulas, Olanzapina 10mg 90 tabletas, Levomepromazina 4mg 6 frascos e Hidroxicina de 2.5mg 6 frascos de jarabe) para duración de tres meses. Sin embargo, debido a que la Sala evidencia que la actora ha tenido la necesidad de acudir varias veces al incidente de desacato para el cumplimiento de la orden del fallo de tutela proferido por el Tribunal de Norte de Santander y en vista que en el mismo mes es la segunda oportunidad que se recibe en consulta auto que sanciona a la Dirección de Sanidad por dicho incumplimiento, de forma oficiosa se entabló conversación con la demandante a fin de que confirmara el cumplimiento de la orden de tutela en lo relacionado con la activación de los servicios médicos y la entrega de los medicamentos requeridos por el señor Niño Pérez. La demandante afirmó que a la fecha la orden ya fue cumplida razón por la que se evidencia que las entidades accionadas ya dieron trámite a la orden impartida en

el fallo de tutela, puesto que fueron activados los servicios médicos del señor Niño Pérez y fueron entregados los medicamentos necesarios para el tratamiento de la patología psiquiátrica que padece. Bajo ese contexto, debe tenerse en cuenta que el objetivo esencial del incidente de desacato es el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela para efectivizar la protección del derecho tutelado y no solo un mecanismo sancionatorio, como lo ha previsto la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014, así: “A pesar de ser una sanción, el objeto del desacato no es la sanción en sí misma, sino propiciar que se cumpla el fallo de tutela. Cumplir con la orden serviría para evitar la sanción, valga decir, evitar que se imponga el arresto y la multa previstos en el artículo 52 del Decreto 2591 de

1991. En la medida en que el desacato puede hacer que se cumpla con el fallo en comento, es un instrumento procesal que puede garantizar de manera adecuada el acceso a la administración de justicia.” (Destaca la Sala) De igual forma, el Tribunal constitucional en la sentencia T-421 de 2003, señaló: “(….) la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las forma de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció.

Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del

incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Tercero, y último, el incidente de desacato es un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.). No sólo se protege éste cuando se permite que se acuda a la tutela, se reconozca la vulneración de los derechos fundamentales en el fallo, y se establezca la respectiva orden para su protección. Se necesita ir más allá y poner en marcha todas las medidas procesales para que la materialización de la protección sea un hecho.” (Se destaca) Como consecuencia de lo anterior, considera la Sala que no hay lugar a imponer la sanción al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General German López Guerrero, y al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda en calidad de Comandante de Personal del Ejército Nacional, dado que a la fecha se comprobó el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, comoquiera que se han adelantado las gestiones pertinentes para garantizar el servicio de salud del actor. En ese entendido la Sala revocará la providencia objeto de consulta y en su lugar

declarará que hay cumplimiento parcial de la orden de tutela toda vez que el proceso de entrega de medicamentos debe ser continuo de acuerdo a la prescripción médica, además se instará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que continúe dándole cumplimiento a la orden de tutela y por último se declarará que no hay lugar a imponer la sanción referida. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE

1. REVOCAR el auto del 19 de abril de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En su lugar DECLARAR que hay cumplimiento parcial de la orden de tutela del 5 de octubre de 2011.

2. INSTAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que continúe cumpliendo la orden de tutela.

3. DECLARAR que no hay lugar a imponer la sanción referida, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con permiso

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ