CE-54001-23-31-000-2011-00493-01(AC)

DECRETO DE REMUNERACION DE SERVIDORES PUBLICOS DOCENTESImprocedencia de la acción de tutela para controvertir su legalidad, por existir otro medio de defensa judicial y no acreditarse un perjuicio irremediable Advierte la Sala que por el carácter excepcional de la acción, no es el instrumento a utilizar para lograr el amparo de los derechos fundamentales cuando exista otro mecanismo de defensa, salvo que se configure un perjuicio irremediable, el cual ha de estar probado y debe ser inminente y grave. Pues bien, en el caso bajo estudio se advierte que existe otro mecanismo de defensa judicial para controvertir los Decretos 1367 (26 de abril) y 2940 (5 de agosto), ambos de 2010, pues ciertamente, la controversia que la accionante plantea es propia de la acción de nulidad por inconstitucionalidad que conforme al artículo 241 de la Carta, es de competencia de la Corte Constitucional, por recaer sobre Decretos que desarrollan la Ley 4ª de 1992, y atribuirse la violación de los derechos fundamentales invocados a una presunta omisión legislativa, al no haberse dispuesto, según lo alegado, el incremento salarial en el 8%, sobre la inflación causada del año 2009, debiendo, por lo demás poner de presente la Sala que será en dicho proceso que el accionante deberá demostrar la fuente normativa vinculante de la que deriva la obligatoriedad del compromiso que, según afirma, hiciera en el año 2008 la entonces Ministra de Educación Nacional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 241 / LEY 4 DE

1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 54001-23-31-000-2011-00493-01(AC)

Actora: MARIA LUISA PEREZ ORTEGA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS Se decide la impugnación presentada por la tutelante contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual negó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 2 de diciembre de 2011, la señora MARÍA LUISA PÉREZ ORTEGA presentó acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública, para reclamar el amparo de los derechos a la buena fe (confianza legítima), al debido proceso y a la igualdad. 1.1. Hechos Indica la actora que mediante el artículo 1111 de la Ley 715 de 20112 se le otorgaron facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir un nuevo

régimen de carrera para los docentes, denominado “Estatuto de Profesionalización Docente”, que debía contar, entre otros criterios, con un mejor salario de ingreso a la carrera. En virtud de lo anterior, afirma que el Gobierno Nacional profirió el Decreto Ley 1278 de 20023, mediante el cual expidió el “Estatuto de Profesionalización Docente”. El artículo 46 de dicha normativa señaló lo correspondiente a salarios y pensiones, al preceptuar: “Artículo 46. Salarios y prestaciones. El Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, establecerá la escala única nacional de salarios y el régimen prestacional para los docentes escalafonados, de acuerdo con el grado y nivel que acrediten en el Escalafón Docente de conformidad con el presente decreto; y según el título que acrediten, para los docentes nombrados en provisionalidad o en período de prueba; lo mismo que las remuneraciones adicionales para los directivos docentes, de acuerdo con los niveles educativos y el tamaño de la institución educativa que dirijan. 1 “Artículo 111. Facultades extraordinarias. Concédase precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término de seis (6) meses, para: (…) 111.2. Se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República, por el término de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley para expedir un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes, y administrativos, que ingresen a partir de la promulgación de la presente ley, que sea acorde con la nueva distribución de recursos y competencias y con los recursos. El nuevo régimen de carrera docente y administrativa se denominará Estatuto de Profesionalización Docente y tomará en cuenta entre otros los siguientes criterios:

1. Mejor salario de ingreso a la carrera docente.

2. Requisitos de ingreso.

3. Escala salarial única nacional y grados de escalafón.

4. Incentivos a mejoramiento profesional, desempeño en el aula, ubicación en zonas rurales

apartadas, áreas de especialización.

5. Mecanismos de evaluación, capacitación, permanencia, ascensos y exclusión de la carrera.

6. Oportunidades de mejoramiento académico y profesional de los docentes.

7. Asimilación voluntaria de los actuales docentes y directivos docentes contemplado en el Decreto-ley 2277 de 1979.

Para la preparación del proyecto de Estatuto de Profesionalización Docente, el Ministerio de Educación Nacional conformará un grupo de trabajo integrado por dos representantes del Honorable Congreso de la República, dos representantes de la Federación Colombiana de Educadores, dos expertos designados por el señor Presidente de la República, y el Ministro de Educación Nacional, quien presidirá el grupo. Elegido un nuevo Presidente de la República, éste designará a una persona para que integre dicho grupo de trabajo.” 2 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. Diario Oficial 44654 de 2001 (21 de diciembre) 3 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente El salario de ingreso a la carrera docente debe ser superior al que devengan actualmente los educadores regidos por el Decreto-Ley 2277 de 1979.” Así las cosas, relata que en el año 2008, durante un debate de control político que se adelantó en la Comisión Sexta del Senado de la República, liderado por el senador Jorge Eliécer Guevara, la entonces Ministra de Educación Nacional, Cecilia María Vélez White, se comprometió a realizar un aumento salarial adicional del 8%, para los docentes amparados por el Decreto Ley 1278 de 2002, sobre la inflación correspondiente a los años 2008, 2009 y 2010. Manifiesta que esta promesa se publicó en la respuesta al cuestionario hecho previamente a la citación al debate político, y fue difundida ampliamente a través de los medios de comunicación. Bajo el anterior contexto, afirma que el Gobierno Nacional expidió los Decretos 624 (29 de febrero)4 y 714 (6 de marzo)5, ambos de 2008, y 702 (6 de marzo)6 y 1238 (13 de abril)7, ambos de 2009, efectuando el aumento salarial respectivo, adicional al 8%. Sin embargo, manifiesta que en el año 2010 el Gobierno no realizó dicho aumento, pues al expedir los Decretos 1367 (26 de abril)8 y 2940 (5 de agosto)9, ambos de 2010, modificó las remuneraciones de los docentes de los niveles 1 y 2, solamente en un 5.5%, y para aquellos del nivel 3 hizo un aumento un poco mayor al anotado, sin cumplir en ninguno de los casos con el 8% al que se había comprometido. 1.2. Pretensiones La accionante solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene al Gobierno Nacional expedir un acto administrativo de carácter general que aplique al salario docente durante el año 2010, el incremento del 8% sobre la inflación causada del año 2009.

2. ACTUACIÓN 4 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes

al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002, y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal. 5 Por medio del cual se modifican parcialmente las disposiciones en materia de remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto-ley 1278 de 2002, y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal. 6 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002, y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal. 7 Por el cual se modifica parcialmente la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002. 8 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto-ley 1278 de 2002, y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal. 9 Por el cual se modifica parcialmente la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la acción por auto de 5 de diciembre de 201110 y dispuso notificar al Ministerio de Educación Nacional11, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público12 y al Departamento Administrativo de la Función Pública13, para que contestaran la demanda y allegaran los documentos que consideraran pertinentes hacer valer como pruebas. Las entidades accionadas contestaron la demanda extemporáneamente, pese a haber sido notificadas de manera oportuna.

3. CONTESTACIONES 3.1. El Ministerio de Educación Nacional manifestó que el incremento de los salarios de los docentes cumple con los principios de progresividad, equidad y proporcionalidad, pues permite que su remuneración conserve el poder adquisitivo.

Asimismo, indicó que debía rechazarse por improcedente la acción de tutela, pues resultaba evidente que la accionante pretendía controvertir un acto de carácter general, existiendo otros mecanismos de defensa judicial para tales efectos. Además, sostuvo que no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable para que procediera el estudio excepcional de la acción de amparo. 3.2. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela, pues consideró que se encontraba encaminada a controvertir la legalidad del Decreto 2940 de 2010, existiendo para tales efectos otros mecanismos de defensa judicial. Adicionalmente, señaló que no era la entidad competente para salvaguardar los derechos fundamentales invocados, pues el acto controvertido había sido expedido por el Ministerio de Educación Nacional “quien es el encargado del manejo de la

docencia estatal y de la estructuración de la normatividad sobre el tema.”. 3.3. El Departamento Administrativo de la Función Pública reiteró los argumentos expuestos por los Ministerios de Educación Nacional y de Hacienda y Crédito Público. Agregó que debían negarse las pretensiones de la demanda, pues el juez de tutela no es competente para decretar el incremento salarial de los empleados públicos.

II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2011, negó por improcedente la acción de tutela, pues consideró que existían otros mecanismos de defensa judicial para controvertir los Decretos 1367 y 2940, ambos de 2010.

En este sentido, indicó que la demandante debía ejercer las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos controvertidos, pues ellos eran de carácter general, impersonal y abstracto. Asimismo, afirmó que no era procedente realizar un estudio de fondo en el asunto de la referencia, pues la actora nunca manifestó la existencia de un perjuicio irremediable. 10 Folio 62 11 Folio 63 12 Folio 64 13 Folio 65

III. LA IMPUGNACIÓN La tutelante14 impugnó la decisión del Tribunal reiterando los argumentos expuestos en la demanda.

IV. CONSIDERACIONES 4.1 Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (12 de julio), por el cual se

dictan reglas para el reparto de la acción de tutela15. 4.2 Generalidades de la tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades pú- blicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 4.3 Análisis de la situación En el ejercicio de la acción de tutela la accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales a la buena fe, al debido proceso y a la igualdad, los cuales considerada vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública, con ocasión de los Decretos 1367 (26 de abril)16 y 2940 (5 de agosto)17, ambos de 2010, por los cuales se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002. En este sentido, afirma que dichos decretos, de carácter general, impersonal y abstracto, modificaron las remuneraciones de los docentes de los niveles 1 y 2, solamente en un 5.5%, y para aquellos del nivel 3 hicieron un aumento un poco mayor al anotado, sin cumplir en ninguno de los casos con el 8% al que se había

comprometido en el año 2008 la Ministra de Educación Cecilia María Vélez White, durante un debate de control político que se adelantó en la Comisión Sexta del Senado de la República, liderado por el senador Jorge Eliécer Guevara. Ahora bien, observa la Sala que el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política condiciona la procedencia de la acción de tutela al requisito de subsidiariedad; es 14 Folios 93. 15 Según esta norma «Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.» 16 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002, y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal. 17 Por el cual se modifica parcialmente la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se rigen por el Decreto Ley 1278 de 2002. decir, a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De hecho, respecto de las causales de improcedencia de la acción de tutela, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece lo siguiente: “Artículo 6°. Causales de Improcedencia de la Tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo

que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En efecto, según lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia T – 313 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño)18, puede definirse el presupuesto de subsidiariedad de la acción de tutela de la siguiente manera: “El fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales. En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones”. Por lo anterior, advierte la Sala que por el carácter excepcional de la acción, no es el instrumento a utilizar para lograr el amparo de los derechos fundamentales cuando exista otro mecanismo de defensa, salvo que se configure un perjuicio irremediable, el cual ha de estar probado y debe ser inminente y grave.

Pues bien, en el caso bajo estudio se advierte que existe otro mecanismo de defensa judicial para controvertir los Decretos 1367 (26 de abril)19 y 2940 (5 de agosto)20, ambos de 2010, pues ciertamente, la controversia que la accionante plantea es propia de la acción de nulidad por inconstitucionalidad que conforme al articulo 241 de la Carta, es de competencia de la Corte Constitucional, por recaer sobre Decretos que desarrollan la Ley 4ª de 1992, y atribuirse la violación de los derechos fundamentales invocados a una presunta omisión legislativa, al no haberse dispuesto, según lo alegado, el incremento salarial en el 8%, sobre la inflación causada del año 2009, debiendo, por lo demás poner de presente la Sala que será en dicho proceso que el accionante deberá demostrar la fuente 18 Corte Constitucional. Sentencia T-313 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño 19 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el , y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal. 20 Por el cual se modifica parcialmente la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, que se rigen por el decreto 1278 de 200 normativa vinculante de la que deriva la obligatoriedad del compromiso que, según afirma, hiciera en el año 2008 la entonces Ministra de Educación Nacional, Cecilia María Vélez White.

Además, cabe anotar que la tutela tampoco resultaría procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, habida cuenta de que la actora no demostró que en el presente proceso concurren las exigencias constitucionales para que este se configure, las que han sido caracterizadas, entre otras en la Sentencia T–214 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), en los siguientes términos21: “...AEl perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. “B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio

irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. “C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-214 del 13 de abril de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa “La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden

social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. “De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio. “El fundamento de la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos mecanismos transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas". En síntesis, se tiene que la presente acción de tutela es improcedente, pues existe otro medio defensa judicial para controvertir los actos a los que la demandante atribuye la vulneración de los derechos fundamentales invocados, y porque no la ejercitó como un mecanismo transitorio, y tampoco es dable a la Sala tramitarla

como tal, habida cuenta de que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. Para ahondar en más razones, la Sala pone de presente que la actora no probó que el incremento del 8% se haya dispuesto en ningún texto normativo de carácter vinculante que obligue al Gobierno Nacional a expedir normas en sentido alguno. De hecho, debe hacerse hincapié en que la presunta promesa hecha en el 2008 por la entonces Ministra de Educación, Cecilia María Vélez White, no constituye fuente de derecho que obligue al Gobierno de manera alguna. Además, si en gracia de discusión existiera una normativa en tal sentido, es de resaltar que la presente acción seguiría siendo improcedente, pues en dado caso, para hacer efectivo el cumplimiento de dicha disposición, la actora debería ejercer una acción de cumplimiento. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta sentencia.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el 22 de marzo de 2012.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidenta

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA

MORENO