CE-54001-23-31-000-2011-00541-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL - Legitimación por activa en tutela presentada por niño

NOTA DE RELATORIA: Ver, Corte Constitucional, sentencia T-1220 de 2003,

M.P. Rodrigo Escobar Gil. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y VIDA DIGNA DE MENOR DE EDAD - Vulneración por desconocimiento del principio de continuidad en prestación de servicio de salud / PRINCIPIO DE CONTINUIDAD - En atención a la salud de niño Ello significa que el servicio de salud debe prestarse de manera diligente y sin imponer obstáculos no atribuibles al usuario, puesto que, de lo contrario, se afectarían los derechos fundamentales a la vida y a la dignidad de las personas. Bajo tal perspectiva, la Corte Constitucional ha hecho énfasis en que la continuidad en materia de salud es un deber impuesto a las entidades encargadas de prestar ese servicio, no siendo constitucionalmente admisibles las actuaciones que comporten la interrupción del servicio de salud, por razones económicas o administrativas atribuibles a la misma entidad, tanto menos cuando se trata de procedimientos y tratamientos médicos de los cuales depende la vida e integridad física de los afiliados... Bajo esta línea jurisprudencial, esta Sala advierte de manifiesto que a causa de las inaceptables falencias en la gestión operativa y administrativa por parte de las entidades mencionadas, existen dilaciones injustificadas en la atención que debe prestársele a la actora, toda vez que el tratamiento que requiere es de carácter urgente. En este sentido, no es de recibo el argumento de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, según el cual,

afirma que no puede realizar el tratamiento a la actora porque no cuenta con el presupuesto necesario, puesto que como se explicó anteriormente, el derecho a la salud debe garantizarse a todos los habitantes y su prestación debe ser continua y sin interrupciones. En este orden de ideas, y en virtud del principio de continuidad, será la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional quien deba ordenar y tramitar el tratamiento de la actora.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 44

NOTA DE RELATORIA: Ver, Corte Constitucional, sentencia T-538 de 2004, MP Clara Inés Vargas Hernández. Sobre el principio de continuidad en materia de salud, Corte Constitucional, sentencia T-163 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio

Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 54001-23-31-000-2011-00541-01(AC)

Actor: KAREN LILIANA RIOS ROMERO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL Se decide la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, contra el fallo proferido el 3 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que concedió el amparo de la tutela deprecada.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 19 de octubre de 2011, KAREN LILIANA RIOS ROMERO, menor de edad en

nombre propio, presentó acción de tutela contra la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL - DIRECCION DE SANIDAD, por la presunta afectación de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida digna. 1.1. Hechos La actora es beneficiaria del señor Renel Duque Farelo, dentro del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. El 9 de septiembre de 2011, y ante un dolor intenso en las encías y en la dentadura que le impedía alimentarse normalmente, la accionante acudió al Dispensario Médico del Batallón de Artillería No. 2 La Popa (Valledupar), donde la odontóloga Isabel Villa le diagnosticó Pulpitis Irreversible. Por lo anterior, se le ordenó un tratamiento de endodoncia de carácter urgente1. Para la autorización y realización de dicho tratamiento, la actora allegó al Dispensario mencionado la orden médica de la odontóloga y copia de su carné de afiliación y tarjeta de identidad. Aseguró que luego de esperar un mes la orden de autorización del tratamiento, la entidad accionada le informó que no poseía el presupuesto necesario para llevarlo a cabo. 1 Folio 7 Posteriormente, y por disposición de la Directora del Dispensario Médico del Batallón de la Popa, acudió ante la psicóloga de la entidad, quien le comentó que podía entregarle la autorización si el tratamiento se necesitaba con urgencia. Así las cosas, se dirigió nuevamente al Dispensario, donde le informaron que no

podían firmarle la autorización por falta de presupuesto2. Sin embargo, le asignaron una cita en la unidad odontológica de la entidad. Finalmente, afirma que el 13 de octubre de 2011 se le realizó únicamente una limpieza dental, habida cuenta de que la entidad no poseía el presupuesto necesario para realizar el tratamiento requerido. 1.2. Pretensiones La accionante solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados y que, en consecuencia, se ordene, a la entidad accionada realizar y firmar la autorización de servicio para el tratamiento de endodoncia, incluyendo los exámenes complementarios que se requieran, tales como radiologías intra orales, entre otros. 1.3. Admisión de la demanda. Mediante auto de 25 de octubre de 2011, el Tribunal Administrativo del Cesar dispuso la admisión de la acción de tutela por reunir los requisitos previstos en el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991.

2. CONTESTACIONES 2.1. La Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, en cumplimiento de lo dispuesto en auto de 25 de octubre de 2011, informó que sólo obtuvo conocimiento de la situación alegada por la demandante mediante el auto que admitió la tutela. Afirmó que no ha violado los derechos fundamentales de la actora, pues desde que conoció de su situación ordenó al Dispensario Médico del BAS 10, ubicado en la ciudad de Valledupar, adelantar las verificaciones del caso, en aras de practicarle la endodoncia prescrita. 2 Ibídem 2.2. La Dirección General de Sanidad Militar, a través de su Director General,

extemporáneamente consideró que carecía de competencia para emitir la autorización para adelantar el tratamiento de “ENDODONCIA” que la actora necesita. Afirmó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 352 de 19973 es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional quien debe autorizar cualquier tipo de exámenes, medicamentos, tratamientos médicos y/o odontológicos que la demandante necesite. III.- EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 3 de noviembre de 2011, tuteló el amparo deprecado por la actora, puesto que acreditó la afectación del derecho a la salud y a la vida digna de la menor, quien se encuentra en estado de indefensión y debilidad manifiesta.

IV. LA IMPUGNACION La Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, reiteró los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Generalidades de la acción de tutela.

El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, dispone que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede solicitar el amparo de sus derechos fundamentales, cuando los considere 3 Artículo 14. Funciones asignadas a las fuerzas militares. El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud en todos los niveles de atención a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a través de las unidades propias de cada una de las Fuerzas Militares o mediante la contratación de

instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP. Parágrafo. En los establecimientos de sanidad militar se prestará el servicio de salud asistencial a todos los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares contemplados en los artículos 19 y 20 de la presente Ley, en los términos y condiciones que determine el Comité de Salud de las Fuerzas Militares. vulnerados o amenazados por acciones u omisiones de autoridades públicas y, en casos excepcionales, de particulares. Dicha norma, también establece que la tutela únicamente procede cuando quien la invoca no cuenta con otro medio de defensa judicial para proteger sus derechos o cuando, existiendo otro mecanismo, se acude a ella para contrarrestar un perjuicio irremediable. 5.2. Legitimación por activa en tutelas presentadas por menores de edad. El artículo 1° del Decreto 2591 de 1991 establece que toda persona podrá interponer acción de tutela, para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha dispuesto que los menores de edad están habilitados para presentar directamente este tipo de acciones. Al respecto, dicha Corporación, en sentencia T-1220 de 2003 (M.P. Rodrigo

Escobar Gil) señaló: “De manera reiterada, la Corte Constitucional ha señalado que los menores de edad están habilitados para interponer directamente la acción de tutela en defensa de sus derechos fundamentales. La Corte ha precisado, además, que esa posibilidad tiene particular relevancia cuando los menores tratan de obtener protección respecto de alguno de los progenitores. Esa posibilidad, que se desprende del carácter informal que tiene la acción y de su naturaleza como instrumento de protección de los derechos constitucionales fundamentales, exige del juez de tutela una particular atención, para, por un lado, indagar, con todos los recursos procesales que tiene a su disposición, si efectivamente existe una violación o una amenaza de los derechos fundamentales de los menores, que haga imperioso el amparo constitucional, y, por otro, si existen indebidas manipulaciones orientadas a obtener ventaja de la condición del menor como solicitante de amparo.”4 5.3. Análisis de la situación planteada. La accionante quien es menor de edad, considera que la Dirección de Sanidad 4 Sentencia T-1220 de 2003, Ref. T-780925, Accionante: Hayet Badavid Quiroz y otro, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. Militar vulneró sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida digna, toda vez que la odontóloga adscrita a la entidad le ordenó un tratamiento de Endodoncia, que requiere con carácter urgente, y estos se niegan a autorizarlo por problemas presupuestales. Por su parte, la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional afirma que, luego de ser notificada de la presente acción, adelantó los trámites pertinentes para autorizar la

práctica de los exámenes y llevar a cabo el procedimiento de ENDODONCIA, toda vez que hasta ese momento tuvo conocimiento de la situación que padece la demandante. Asimismo, la Dirección General de Sanidad Militar adujo que no es competente para ordenar la realización del tratamiento de Endodoncia porque, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 352 de 1997, es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional quien debe hacerlo. En razón de lo anterior, el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 3 de noviembre de 2011, tuteló los derechos invocados por la actora, ordenando a la Dirección General de Sanidad - Dispensario Médico del Batallón de Artillería No. 2 la Popa, emitir los actos administrativos necesarios para que la menor pudiera recibir el tratamiento de endodoncia. Ahora bien, advierte la Sala que a la fecha la menor no ha recibido el tratamiento de endodoncia, a pesar de las graves afecciones que le causa la Pulpitis Irreversible, diagnosticada por la odontóloga adscrita al Dispensario Médico del Batallón de Artillería No. 2 La Popa, la cual, afirma, le ocasiona un dolor intenso en las encías y en la dentadura que le impide alimentarse de manera normal. En aras de verificar la situación descrita por la accionante, la Sala observa que a folio 7 se adjuntó copia de la orden en la que se le diagnosticó la enfermedad, y donde se le prescribió el tratamiento de endodoncia con carácter urgente. Asimismo, se constata que obra copia de la orden de servicios emitida por la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, lo que desvirtúa de plano que la

entidad sólo haya tenido conocimiento de la situación padecida por la actora cuando se le notificó del auto admisorio de la demanda. Así, se tiene que el problema jurídico a resolver, consiste en determinar si es dable a la Dirección de Sanidad, a través del Dispensario Médico del Batallón de Artillería No. 2 La Popa, negarse a emitir la orden de servicios para la práctica del tratamiento de endodoncia que requiere la actora para tratar la Pulpitis Irreversible que le diagnosticó el 9 de septiembre de 2011 la odontóloga Isabel Villa, vinculada a la Dirección General de Sanidad Militar. En este punto, resulta pertinente puntualizar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que por ser la salud un servicio público a cargo del Estado y un derecho fundamental susceptible de protegerse mediante la acción de tutela, todas las personas deben tener acceso a su prestación eficiente y oportuna, en razón de los principios de eficiencia, universalidad y continuidad que rigen la prestación de todo servicio público y, particularmente, del servicio de salud. Así, sobre el principio de continuidad en materia de salud, en sentencia T-163 de 2010 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) la Corte dijo: “En tal sentido, la salud como servicio público esencial a cargo del Estado, además de regirse por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, que consagra expresamente el artículo 49 de la Constitución Política, debe dar cumplimiento al principio de continuidad, que conlleva su prestación de forma ininterrumpida, constante y permanente, sin que sea admisible su interrupción sin la debida justificación

constitucional.”. Ello significa que el servicio de salud debe prestarse de manera diligente y sin imponer obstáculos no atribuibles al usuario, puesto que, de lo contrario, se afectarían los derechos fundamentales a la vida y a la dignidad de las personas. Bajo tal perspectiva, la Corte Constitucional ha hecho énfasis en que la continuidad en materia de salud es un deber impuesto a las entidades encargadas de prestar ese servicio, no siendo constitucionalmente admisibles las actuaciones que comporten la interrupción del servicio de salud, por razones económicas o administrativas atribuibles a la misma entidad, tanto menos cuando se trata de procedimientos y tratamientos médicos de los cuales depende la vida e integridad física de los afiliados. Así las cosas, corresponde al juez de tutela, acceder al amparo del derecho fundamental a la salud, cuando quiera que éste se vea afectado “(…) Debido a la interrupción de los servicios médicos, ya sea por la no realización de un procedimiento, diagnósticos dilatados en el tiempo o a la falta de entrega de medicamentos por razones económicas o administrativas.”5 Bajo esta línea jurisprudencial, esta Sala advierte de manifiesto que a causa de las inaceptables falencias en la gestión operativa y administrativa por parte de las entidades mencionadas, existen dilaciones injustificadas en la atención que debe prestársele a la actora, toda vez que el tratamiento que requiere es de carácter urgente. En el caso objeto de estudio, la Sala coincide con el a quo, en cuanto a que en el expediente obra prueba de que la menor sufre de PULPITIS IRREVERSIBLE, y que el tratamiento que requiere es prioritario y de carácter urgente. De hecho, La

Sala advierte que en el presente caso está de por medio la salud de una menor de 13 años, quien necesita con urgencia su tratamiento, toda vez que las grandes dolencias que padece no le permiten alimentarse con normalidad, y no cuenta con la capacidad económica necesaria para cubrir su gasto. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-1220 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), dispuso: “A partir de la Constitución de 1991, art. 44, los derechos de los niños son fundamentales y prevalentes, y atienden al principio del interés superior del menor, norma constitucional que involucra al bloque de constitucionalidad los demás derechos consagrados en tratados internacionales, contexto constitucional que consagró un deber de protección especial a favor de la niñez, así como la garantía de su desarrollo armónico e integral. Además, el mismo artículo citado dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Los niños y niñas son sujetos privilegiados y de especial protección. Los derechos de los niños y niñas son fundamentales, pues además de los mencionados en el citado artículo, por disposición del mismo, gozarán de los demás derechos consagrados en los tratados internacionales ratificados por Colombia, que forman parte del bloque de constitucionalidad. También se dispone, que los derechos de los niños y las niñas prevalecen sobre los derechos de los demás. Los criterios que deben regir la protección de los derechos e intereses de los menores y que comprende la garantía de un desarrollo armónico e integral. Ellos son: (i) la prevalencia del interés del

menor; (ii) la garantía de las medidas de protección que su condición de menor requiere; (iii) la previsión de las oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y saludable, y en condiciones de libertad y dignidad.”6 5 Sentencia T-246 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, Actor: Ruby Peñalosa. 6 Sentencia C-1003 de 1997, M.P: Clara Inés Vargas Hernández, Actor: Diego Alejandro Pérez Parra y otro. En este sentido, no es de recibo el argumento de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, según el cual, afirma que no puede realizar el tratamiento a la actora porque no cuenta con el presupuesto necesario, puesto que como se explicó anteriormente, el derecho a la salud debe garantizarse a todos los habitantes y su prestación debe ser continua y sin interrupciones. En este orden de ideas, y en virtud del principio de continuidad, será la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional quien deba ordenar y tramitar el tratamiento de la actora, toda vez que al interior del expediente quedó probado que fue la odontóloga adscrita a dicha institución quien le ordenó a la actora realizarse con carácter urgente el tratamiento de Endodoncia. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. CONFIRMASE el fallo impugnado. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese

el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012).

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO