CE-54001-23-31-000-2012-00048-01(AC)-2012

CONSULTA DE SANCION POR DESACATO - Confirma decisión por incumplimiento injustificado del fallo de tutela FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTICULO 52

DERECHO DE PETICION - Desacato a fallo de tutela por no haber puesto en conocimiento a la actora de la decisión Por ende, no es suficiente el hecho que la entidad accionada proporcionara una respuesta clara y de fondo para la actora, que a propósito lo realizó por fuera del término prescrito por la ley; sino que también se tuvo que haber puesto en conocimiento de la señora Yuleima Yesid Ovalles Gómez, el cual tuvo que haber sido de manera eficaz, con el fin de materializar a cabalidad la protección de tal derecho fundamental, como lo es el de petición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C. cuatro (04) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 54001-23-31-000-2012-00048-01(AC)

Actor: YULEIMA YESID OVALLES GOMEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL COMANDO FUERZAS

MILITARES BATALLON DE INFANTERIA N 13

Se decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 26 de junio de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en virtud del cual se sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales

vigentes y tres (3) días de arresto al mayor JOSE EDILBERTO LESMES BELTRAN, en su condición de Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 13 General Custodio García Rovira Fuerzas Militares. I-. ANTECEDENTES La señora YULEIMA YESID OVALLES GOMEZ presentó reclamación ante el señor Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de infantería No. 13 General Custodio García Rovira Fuerzas Militares, el 26 de septiembre de 2011 para que se le reconociese y aceptase la existencia de un contrato realidad en lo laboral, expidiendo el acto administrativo a que hubiera lugar. Indicó que a la fecha de radicación de tutela habían transcurrido 140 días sin que la institución accionada diera respuesta, y que en el presente caso no basta con el transcurrir del tiempo para que se configure el acto ficto o presunto, pues el silencio administrativo le impide agotar previamente la vía gubernativa para poder acudir a la jurisdicción ordinaria. Posteriormente, menciona la actora que presentó el 12 de abril de 2012 incidente de desacato, ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con el fin de exigir el cumplimiento a los demandados respecto de la orden constitucional librada por el Tribunal en sentencia de tutela de 23 de febrero de 2012. Cita la actora, que mediante proveído, el 13 de abril de 2012, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió que con anterioridad a dar el trámite de desacato, debía hacerse un requerimiento al Ejecutivo y Segundo Comandante

del Batallón de Infantería No. 13 García Rovira, para que acreditara el cumplimiento de lo dispuesto en el fallo de tutela del 23 de febrero de 2012, requerimiento que fue ignorado y por lo tanto, el quince (15) de mayo de 2012 se admite por parte del mismo Tribunal el incidente de desacato. Anota que en informe No. 1610 de 22 de mayo de 2012, el accionado manifestó dar respuesta de fondo a la solicitud elevada por la accionante en fecha del 25 de febrero de 2012, informando al Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante oficio No. 0547 MDN/CFGM/CE/DIVI02/BR30/BIROV/CJM.22, enviado a la actora a través de la Empresa COOPMOTILON LTDA, guía No. RN601460074QQ000K27, de lo cual adjuntan copia simple. En auto del 24 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander puso en conocimiento de la actora, la respuesta efectuada por la entidad accionada y requirió a la entidad incidentada para que remitiera la constancia de notificación a la respuesta del derecho de petición que resolvía de fondo la solicitud de la señora Yuleima Yesid Ovalles. Anota la actora, que a la fecha de 01 de junio de 2012, no había recibido en su dirección notificación de documento alguno que contenga la respuesta de fondo solicitada ante el Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 13 General García Rovira. II-. LA PROVIDENCIA CONSULTADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante proveído de 26 de junio de 2012 (folios 35 a 37), sancionó por desacato al Mayor JOSE EDILBERTO

LESMES BELTRAN, con tres (3) salarios mínimos mensuales vigentes y con tres (3) días de arresto; debido a que no se pronunció respecto del requerimiento que efectuó de manera insistente el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a folio 30 del expediente, para que sirviera aportar la constancia de notificación de la respuesta al derecho de petición elevado por la accionante; y por dejar pasar mas de tres (3) meses desde que se había proferido el fallo de tutela, sin que se hubiera dado cumplimiento a lo ordenado.

III-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. EL INCIDENTE DE DESACATO EN LA ACCION DE TUTELA: El Decreto Ley 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispone en su artículo 27 que una vez que se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora, y que si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra dicho superior.

El artículo 52 del Decreto-Ley 2591 de 1991, dispone: “Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una

consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción” El desacato se concibe como un ejercicio del poder disciplinario frente a la desatención de una orden proferida por la autoridad competente, en el curso del trámite de la acción de tutela, y trae como consecuencia la imposición de una sanción de multa, conmutable en arresto, previo trámite incidental especial consultable con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. Objetivamente el desacato se entiende como una conducta que evidencia el mero incumplimiento de cualquier orden impartida dentro de las acciones constitucionales, cuando se han superado los términos concedidos para su ejecución sin proceder a atenderla; y desde un punto de vista subjetivo se tiene como un comportamiento negligente frente a lo ordenado, lo cual excluye de plano la declaratoria de responsabilidad por el simple incumplimiento. No es entonces suficiente para imponer una sanción, que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la renuencia, negligencia o capricho en acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento. Respecto del incidente de desacato el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: 1 “4.- La Corte Constitucional, al referirse a la facultad del juez para sancionar por desacato a quien incumple un fallo de tutela, contenida en

el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, precisó lo siguiente2: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la 1 Sentencia AC. 01252 DE 2006. Sección Cuarta. Sala de lo contencioso Administrativo del Consejo de Estado. M.P. HÉCTOR

J. ROMERO DÍAZ. 2 Esta posición fue reiterada por la Sala en autos de 27 de abril de 2006 y 22 de marzo de 2007, M.P. doctor Héctor J.

Romero Díaz. autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. “[…]. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”(subrayas ajenas al texto). “Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. “Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto

sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela.” (Resalta la Sala / sentencia T-421 de 23 de mayo de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra).” Siguiendo el lineamiento jurisprudencial la honorable Corte Constitucional, en sentencia T-463 de 2011, Magistrado Ponente, Nilson Pinilla Pinilla, señala lo siguiente: “… es claro que una vez el juez ha encontrado vulnerado o amenazado un derecho fundamental, la orden que profiere para protegerlo debe ser cumplida pronta y cabalmente. En este sentido, la Corte ha reiterado que el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, así como el principio de seguridad jurídica, obligan a quien esté dirigida la orden de tutela a cumplirla de manera oportuna, en los términos que se hubiere establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada. Sin duda, la vigencia de los derechos fundamentales quedaría gravemente comprometida si, frente al poderoso rol protector de la acción de amparo, los

destinatarios de las órdenes que se impartan pudieren sustraerse a su efectiva ejecución, sin consecuencias”. (Subrayas y negrilla fuera del texto)

2. CASO CONCRETO La orden judicial que se considera incumplida es la siguiente: “Se Tutela el derecho fundamental de petición a favor de la señora Yuleima Yesid Ovalles Gómez, para lo cual se ordena al señor

EJECUTIVO Y SEGUNDO COMANDANTE DEL BATALLON DE INFANTERIA No. 13 GENERAL CUSTODIO GARCIA ROVIRA que en un término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a emitir respuesta de fondo a la solicitud elevada por la interesada el 26 de septiembre de 2011”. La Sala advierte una vez revisado el material probatorio allegado al plenario que si bien la entidad demandada manifestó haber dado respuesta de fondo a la solicitud elevada por la accionante, con oficio No. 0547 MDN/CFGM/CE/DIVI02/BR30/BIROV/CJM.22, para lo cual adjuntó respuesta al derecho de petición a folio 26-27 del expediente; no se pronunció respecto del requerimiento que efectuó de manera insistente el Tribunal Administrativo de Norte de Santander a folio 30 del expediente, en aras a que aportara la constancia de notificación válida de la respuesta al derecho de petición elevado por la señora actora. El reporte de la empresa de mensajería que adjunta la entidad accionada (fl.28), no es tenida como válida por la Sala, debido a que no se demuestra la efectiva comunicación de la respuesta del derecho de petición a la actora.

La Corte Constitucional ha mencionado acerca del derecho de petición lo siguiente:3 Por otra parte, como consecuencia del desarrollo jurisprudencial del derecho de petición, esta Corporación sintetizó las reglas para su protección, en los siguientes términos: “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la 3 Sentencia T-146 de 2012. Corte Constitucional. M.P. JORGE IGNACIO PRETELT

CHALJUB.

Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine. f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se

formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones:

1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si se dirigiera contra la administración. 2. Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata. 3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente. g). En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordena responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es

la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición. i) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta. Sentencias T-294 de 1997 y T-457 de 1994.” (Subrayado fuera del texto)[22] Por ende, no es suficiente el hecho que la entidad accionada proporcionara una respuesta clara y de fondo para la actora, que a propósito lo realizó por fuera del término prescrito por la ley; sino que también se tuvo que haber puesto en conocimiento de la señora Yuleima Yesid Ovalles Gómez, el cual tuvo que haber sido de manera eficaz, con el fin de materializar a cabalidad la protección de tal derecho fundamental, como lo es el de petición. Siguiendo la misma línea jurisprudencial, el Consejo de Estado ha mencionado lo siguiente:4 “Según jurisprudencia de la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-1089 de 2001, el derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. El núcleo esencial de dicho derecho reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. Por ello, la respuesta debe cumplir con estos requisitos: debe ser oportuna; debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera

congruente con lo solicitado; ser puesta en conocimiento del peticionario. Si la misma no cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición”. En concordancia con lo anterior, observa la Sala que si bien Yuleima Yesid Ovalles tuvo conocimiento de la respuesta del derecho de petición impetrado por ella por medio de conducta concluyente, se observó un comportamiento negligente por parte del Comando de las Fuerzas Militares de ColombiaBatallón de Infantería No. 13 General Custodio García Rovira; puesto que, a la fecha del fallo del Tribunal Administrativo de Norte de Santander habían transcurrido más de tres (3) meses desde que se profirió el fallo de tutela, sin habérsele dado cumplimiento a la misma. No obstante lo anteriormente citado, considera la Sala que la sanción impuesta por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander a la entidad accionada es desproporcionada, por tanto, se modificará como se señala en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso 4 Sentencia 02062 de 2010. Consejo de Estado. M.P. MARCO ANTONIO VELILLA. Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: PRIMERO: MODIFIQUESE el numeral primero de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, proferida el 26 de junio de 2012, el cual quedará así: “PRIMERO: SANCIONAR al Mayor José Edilberto Lesmes Beltrán,

identificado con cédula de ciudadanía 79.871.510 de Bogotá en su condición de Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 13 García Rovira con un (1) salario mínimo legal mensual vigente, que serán cubiertos a través del Banco Popular, Cuenta No. 050-00118-9 DTN Multas y cauciones Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión”.

SEGUNDO: CONFIRMASE los otros apartes de la providencia consultada del 26 de junio del año 2012 proferida por Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva”.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO