CE-54001-23-31-000-2012-00078-01(ACU)-2012

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Rechazo por no acreditar renuencia como requisito de procedibilidad de la acción A partir de lo anterior, la Sala concluye que la petición de 8 de octubre de 2011 que señor Jairo Ramírez Ramírez presentó ante la Contraloría General de la República, no cumple con los requisitos legales y jurisprudenciales para constituir la renuencia de la autoridad pública en los términos del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, presupuesto indispensable para la procedibilidad de la acción, porque no solicitó el cumplimiento expreso de la norma cuyo cumplimiento persigue en la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8

NOTA DE RELATORIA: Sobre la renuencia, Consejo de Estado, providencias del 17 de marzo de 2011. Exp. 2011-0019, 9 de junio y de 17 de noviembre de 2011,

Exp. 2011-00024 y 2011-00412, C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente (E): SUSANA BUITRAGO VALENCIA Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 54001-23-31-000-2012-00078-01(AC)

Actor: JAIRO RAMIREZ RAMIREZ Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor Jairo Ramírez Ramírez, contra la sentencia de 26 de marzo de 2012, por la cual el Tribunal

Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la acción de cumplimiento de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda Con escrito radicado el 17 de febrero de 2012 (fls. 1 - 9), en la Oficina Judicial de Cúcuta, el señor Jairo Ramírez Ramírez, actuando en nombre propio interpuso acción de cumplimiento contra la Contraloría General de la República, para que diera cumplimiento al artículo 12 del Decreto 268 de 2000 “Por el cual se dictan las

normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República”, que dispone: “Artículo 12. Provisión de los empleos de carrera. La provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso abierto, por nombramiento en período de prueba”. En consecuencia, solicita que en atención a dicha norma se provean los cargos de Contralores Provinciales a través de concurso de méritos. 2.- Hechos Advirtió que como el artículo 128 de la Ley 1474 de 12 de julio de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”1, no se calificó a los Contralores Provinciales como de libre nombramiento y remoción, se entiende que los mismos son de carrera administrativa. Indicó, que el artículo 3° del Decreto 268 de 2000 enumera los cargos de libre nombramiento y remoción de la Contraloría General de la República, así: “Artículo 3. Cargos de carrera administrativa. Son cargos de carrera

administrativa todos los empleos de la Contraloría General de la República, con excepción de los de libre nombramiento y remoción que se enumeran a continuación: (negrillas y subrayado de la Sala). - Vice contralor

• Contralor Delegado
• Secretario Privado
• Gerente - Gerente Departamental - Director de Oficina - Asesor de Despacho - Tesorero - Los empleos cuyo ejercicio implique especial confianza o que tengan asignadas funciones de asesoría para la toma de decisiones de la entidad o de orientación institucional y estén creados en los Despachos del Contralor General, del Vicecontralor, del Secretario 1 Artículo 128. Fortalecimiento Institucional de la contraloría general de la república. (…) Para la vigilancia de los recursos públicos de la Nación administrados en forma desconcentrada en el nivel territorial o transferidos a las entidades territoriales y sobre los cuales la Contraloría General de la República ejerza control prevalente o concurrente, organícense en cada departamento gerencias departamentales colegiadas, conformadas por un gerente departamental y no menos de dos contralores provinciales (…).

Privado, de la Gerencia del Talento Humano y de la Gerencia de Gestión Administrativa y Financiera. En todo caso son cargos de libre nombramiento y remoción:

1. Aquellos que sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta pero que pertenezcan al ámbito de dirección y conducción institucional, de manejo o de especial confianza.

2. Los empleos cuyo ejercicio implique la administración y el manejo directo de bienes, dinero y valores del Estado.

3. Aquellos que no pertenezcan a los organismos de seguridad del

Estado, cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personal de los servidores de la Contraloría General de la República”. Afirmó que “vincular funcionarios que ostentan el cargo de ‘contralor provincial’ por nombramiento ordinario y afirmando que estos (sic) son de ‘libre nombramiento y remoción’ incumple flagrantemente lo preceptuado en el decreto con fuerza de ley 268 de 2000, en su artículo 12…” (fl. 8). Manifestó que con escrito de 6 de octubre de 2012 solicitó a la Contralora General de la República: (i) que le informará si había realizado algún tipo de nombramiento para ocupar el cargo de “Contralor Provincial” durante el año 2011; solicitó (ii) copia de las resoluciones de nombramiento de esas personas; y, (iii) fundamento jurídico de dichos nombramientos. Señaló que, con oficio de 10 de noviembre de 2011, la Contraloría General de la Republica en respuesta a su solicitud le suministró una lista de personas nombradas en el cargo de Procurador Provincial y, además, le informó que: “La Ley no menciona de manera expresa el grado en el que se encuentran dichos contralores provinciales dentro de la estructura de la entidad, lo cierto es que, si establece que las Gerencias Departamentales son cuerpos colegiados conformados por el Gerente Departamental y los Contralores Provinciales y en consecuencia, no puede haber una conclusión distinta a que estos últimos se encuentran en el mismo nivel jerárquico de aquellos, pues de lo contrario desnaturalizaría el propósito de la colegiatura”. (fl. 5).

3.- Trámite e intervención de las autoridades accionadas De la presente acción de cumplimiento conoció el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Cúcuta, quien con auto de 21 de febrero de 2011 (fl. 27), la remitió al Tribunal Administrativo de Norte de Santander por falta de competencia. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por auto de 2 de marzo de 2012 (fl. 31), admitió la demanda y ordenó notificar a la Contraloría General de la República. Una vez realizada la respectiva notificación, la entidad accionada con escrito de 8 de marzo de 2012 (fls. 38 - 43), a través de apoderada judicial, contestó la demanda en los siguientes términos: Aludió a las siguientes disposiciones normativas para explicar porqué el cargo de Contralor Provincial es de libre nombramiento y remoción: - Artículo 128 de la Ley 1474 de 2011: establece medidas tendientes al fortalecimiento de la Contraloría General de la República, y en lo que atañe al objeto de la acción de cumplimiento dispone: “Para la vigilancia de los recursos públicos de la Nación administrados en forma desconcentrada en el nivel territorial o transferidos a las entidades territoriales y sobre las cuales la Contraloría General de la República ejerce control prevalente o concurrente, organícense en cada departamento gerencias departamentales colegiadas conformadas por un gerente departamental y no menos de dos contralores provinciales. Con la misma estructura, organícese para el Distrito Capital una gerencia distrital colegiada”. (fl. 38). - Artículo 1° del Decreto 3006 de 20112 “Por el cual se adiciona el Sistema de

Nomenclatura y Clasificación de los Empleos de la Contraloría General de la República”: En desarrollo del artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, establece que el cargo de Contralor Provincial pertenece al “Nivel Directivo”. - Resolución 135 de 23 de septiembre de 20113: fija las funciones y requisitos para el cargo de Contralor Provincial. - Artículo 3° del Decreto - ley 268 de 2000: Determina lo siguiente: “En todo caso son de libre nombramiento y remoción: 2 Proferido por el Presidente de la República en desarrollo de las normas señaladas en la Ley 4ª de 1992. 3Proferida por la Contralora General de la República, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, especialmente lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 35 del Decreto 267 de 2000 y el Decreto 269 de 2000.

1. Aquellos que sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta pero que pertenece al ámbito de dirección y conducción institucional, de manejo o de especial confianza”.

Posteriormente, propuso la excepción de “ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción”, porque considera que para atacar la naturaleza de libre nombramiento y remoción que se ha dado a los cargos de Contralores Provinciales el accionante tiene la acción de exequibilidad ante la Corte Constitucional. 4.- La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander por sentencia de 26 de marzo de 2012, negó las pretensiones de la acción de cumplimiento impetrada por el señor Jairo Ramírez Ramírez, en los siguientes términos:

“…considera la Sala que si bien es cierto en la Ley 1474 de 2011 no se le dio connotación alguna, esto es de libre nombramiento o de carrera; pero lo cierto es que, como lo precisa la entidad demandada posteriormente se expidió el Decreto 3006 de 2011 en el que su artículo 1° adiciona al Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los Empleos de la Contraloría General de la República de que trata el Decreto 269 de 2000, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 1474 de 2011, clasificó el cargo de Contralor Provincial en el Grado 01 dentro del Nivel Directivo. Con lo anterior se tiene claramente que el cargo de contralor provincial, contrario a lo señalado por el actor, dicho empleo se agrupa en el nivel directivo por lo que de conformidad con el artículo 3 de la ley 268 de 2000, se clasifica como empleo de libre nombramiento y remoción, y que lo son 'Aquellos que sean creados y señalados en la nomenclatura con una denominación distinta pero que pertenezcan al ámbito de dirección y conducción institucional, de manejo o especial confianza' (Negrilla fuera del texto). Por lo anterior, se tiene que si bien mediante la Ley 1474 de 2011 se crearon los cargos de Contralor Provincial sin especificar si eran de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que mediante el Decreto 3006 de 2011 se le agrupa como de nivel directivo lo que trae como consecuencia que sea de libre nombramiento y remoción, por lo tanto la petición del actor que en el caso es proveer los cargos de contralor provincial por concurso no es viable pues como se dijo, dicho empleo

no es de carrera administrativa por lo que la pretensión del demandante de aplicar el artículo 12 del Decreto 268 de 2000, para la provisión de dicho cargo es improcedente” (fl. 53 - 54). Finalmente, aludió a los requisitos mínimos para que la acción de cumplimiento prospere y con fundamento en ello determinó que la norma cuyo cumplimiento se pretende no contiene un mandato imperativo e inobjetable. 5.- La impugnación El señor Jairo Ramírez Ramírez, mediante escrito de 9 de abril de 2012 (fl.5963), impugnó el fallo de primera instancia con los siguientes argumentos: Señaló que la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander desconoce el precedente constitucional, referente a que por regla general todos los empleos públicos son de carrera conforme a lo dispuesto en el artículo 125 de la C.P., salvo las excepciones establecidas en la propia Constitución como son los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los que determine la ley. Solicitó que mediante la presente acción de cumplimiento se “conmine al órgano de Control accionado a que realice los nombramientos de los empleos públicos correspondientes a Contralores Provinciales tal y como está estipulado en el artículo 12 del Decreto ley 268 de 2000” (fl. 63).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sección es competente para conocer de esta impugnación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A. (Mod. Dto. 597/88 Art. 2 y Ley 446/98

Art. 37), en el artículo 57 de la Ley 1395 de 12 de julio de 2010, que adicionó el

numeral 14 al artículo 132 del C.C.A., y en el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asignó a esta Sección el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones, cuando se dirijan contra organismos y entidades del orden nacional. 2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, consiste en hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su finalidad o realidad es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997 que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Ahora bien, para que la demanda tenga éxito se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de esa autoridad pública o de ese particular en ejercicio de funciones públicas, a los cuales se reclama el cumplimiento; y que en efecto se establezca que existe la desatención de la norma o del acto; b) Que el actor pruebe que antes de demandar exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber;

c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 3.- Lo que se solicita se ordene cumplir por la entidad accionada Con la demanda se solicita el cumplimiento del artículo 12 del Decreto 268 de 2000 “Por el cual se dictan normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República”, que dispone: “Articulo 12. Provisión de los empleos de carrera. La provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso abierto, por nombramiento en período de prueba”. 4.- Del caso en concreto El señor Jairo Ramírez Ramírez impetró acción de cumplimiento contra la Contraloría General de la República para que diera cumplimiento al artículo 12 Decreto 268 de 2000 “Por el cual se dictan normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República”, y en consecuencia provea los cargos de “Contralores Provinciales” a través de concurso de méritos. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander con fallo de 26 de marzo de 2012 negó las pretensiones de la demanda al considerar que el cargo de Contralor Provincial es de libre nombramiento y remoción y que además, la norma cuyo cumplimiento pretende no contiene un mandato imperativo e inobjetable.

El accionante impugnó el fallo de primera instancia. Sostuvo que el Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial relativo a que la regla general es que todos los empleos públicos son de carrera administrativa. Así mismo, reiteró los argumentos con los que estructuró la demanda. De los antecedentes y de las pruebas que obran en el expediente, la Sala advierte que la presente acción de cumplimiento es improcedente por las siguientes razones: Ley 393 de 1997, en su artículo 8°, establece que: “La Acción de Cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o Actos Administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley. Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de Ley y Actos Administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho.” (Negrillas de la Sala).

Como se observa la mencionada ley exige al actor, como uno de los requisitos mínimos para que la acción de cumplimiento proceda4, que aporte con la demanda la prueba de haber requerido directamente a la entidad demandada el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desconocido por ésta, previo al ejercicio de la acción. Este incumplimiento deberá haberse ratificado por la autoridad, ya sea de manera expresa mediante escrito comunicado dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la petición, o tácitamente por haber guardado silencio dentro de ese mismo término. En ese orden de ideas, la Sala reitera que el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento se satisface con el escrito de solicitud del interesado, el cual debe estar acorde con las exigencias señaladas en párrafos anteriores y la respuesta de la autoridad, o el sólo escrito de solicitud, cuando la autoridad no contestó5, en cualquier caso, se deben acompañar con la demanda. En el presente caso, obran en el expediente los siguientes documentos: 4 La jurisprudencia de esta Corporación, ha determinado que según la Ley 393 de 1997, “los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes: 1º Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º). 2º Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º). 3º Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido

a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). 4º No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.” (negrillas fuera del texto origina) Sentencia de 6 de mayo de 2004, Radicación número: 63001-23-31-000-2004-0073-01(ACU). 5 Además, en estos escritos deberán observarse los siguientes presupuestos: a) que coincidan claramente en el escrito de renuencia y en la demanda, las normas o actos administrativos calificados como incumplidos, b) que sea idéntico el contenido de lo pretendido ante la administración, a lo planteado ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de cumplimiento, c) que quien suscribe la petición de renuencia sea el actor del proceso, d) que la entidad a la cual va dirigida la petición previa sea la misma que se demanda en la acción de cumplimiento y, e) que la autoridad a quien va dirigido el escrito se haya ratificado en el incumplimiento del deber legal o administrativo reclamado o haya guardado silencio frente a la solicitud.” Véanse, entre muchas otras providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta. Exp. ACU-0653, sentencia del 16 de diciembre de 2004. - Derecho de petición de 8 de octubre de 2011 (fls. 14 -18), a través del cual el señor Jairo Ramírez Ramírez solicitó a la Contralora General de la República lo

siguiente: “ a) Me informe si ha realizado nombramiento de personas con el cargo de “Contralor provincial” durante el año 2011. b) Si su respuesta al literal a) es afirmativa, le solicito copia de la correspondiente resolución de nombramiento de cada una de las personas. c) Le solicito que me señale cual es el fundamento jurídico en que se basó para realizar dichos nombramiento, es decir el porqué usted considera que el empleo público “contralor provincial” es de libre nombramiento y remoción. d) Le solicito me señale la ley en donde específicamente se indica que el empleo público “Contralor provincial” es de libre nombramiento y remoción”. - Oficio de 10 de noviembre de 2011 (fls. 1925), a través del cual la Contraloría General del República en respuesta al derecho de petición anteriormente señalado, le envió copia al señor Ramírez Ramírez de los nombramientos que la Contralora General ha realizado en los cargos de Contralores Provinciales creados por la Ley 1474 de 12 de julio de 2011. Así mismo, aludió a diferentes disposiciones normativas, y le explicó que el cargo de Contralor Provincial es de libre nombramiento y remoción porque pertenece al ámbito de dirección y conducción institucional. A partir de lo anterior, la Sala concluye que la petición de 8 de octubre de 2011 que señor Jairo Ramírez Ramírez presentó ante la Contraloría General de la República, no cumple con los requisitos legales y jurisprudenciales6 para constituir la renuencia de la autoridad pública en los términos del artículo 8° de la Ley 393

de 1997, presupuesto indispensable para la procedibilidad de la acción, porque no solicitó el cumplimiento expreso de la norma cuyo cumplimiento persigue en la demanda. Así las cosas, la Sala revocará la sentencia de 26 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la 6 Ver providencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado de 3 de mayo de 2002, M.P. Darío Quiñones, Radicado No. 2001-2122-01. demanda, para su lugar rechazar la presente acción en razón a que el actor no cumplió con el requisito de procedibilidad. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: Revocar la sentencia de 26 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, para en su lugar, Rechazar la presente acción en razón a que el actor no cumplió con el requisito de procedibilidad.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

COPIESE Y NOTIFIQUESE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO