CE-54001-23-33-000-2012-00151-01(3824-13)-2014

PRIMA TECNICA POR FORMACION AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE

CALIFICADA – Regulación. Requisitos. Incorporación automática a carrera administrativa. Postgrados no deben tener relación directa con las funciones del cargo Resulta evidente que mediante una norma derivada de la propia Carta Política Decreto 2117 de 1992, los antiguos funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda fueron incorporados a la planta de personal de la DIAN e inscritos en carrera administrativa, con los consecuentes derechos que de ello se derivan, como es el caso de la posibilidad de ser beneficiario de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada. De esta forma, encuentra la Sala que la incorporación automática a la planta de personal de la DIAN y al sistema de carrera administrativa de que fue objeto la actora tiene soporte en la propia Constitución Política, y los derechos que de esta circunstancia se derivan deben ser respetados; razón por la que el requisito del desempeño en propiedad del cargo, señalado por el artículo 4º del Decreto 2164 de 1991, en este caso se encuentra cumplido. Aunque el apoderado de la defensa argumentó que los títulos de post-grado necesariamente deben relacionarse con las funciones propias del cargo, lo cierto es que las normas generales que regulan la prima técnica, Decretos 1661 y 2164 de 1991 y Decreto 1724 de 1997; no hacen tal exigencia, como tampoco la hacen las que regularon tal beneficio en la DIAN.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2285 DE 1968 / DECRETO 1950 DE 1973 / LEY 60

DE 1990 / DECRETO 1661 DE 1991 / RESOLUCION 3682 DE 1994 /

RESOLUCION 8011 DE 1995 / CONSTITUCION PLITICA – ARTICULO 20

TRANSITORIO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00151-01(3824-13)

Actor: PAULINA DE JESÚS TRUJILLO CORTES

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Apelación Sentencia – Autoridades Nacionales Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

I. ANTECEDENTES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 30 de julio de 2013, proferida por la Sala Oral

de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Paulina de Jesús Trujillo Cortés contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en procura de obtener el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

1. PRETENSIONES Se solicita se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficio No. 100000202-001166 de 12 de octubre de 2011, expedido por el Director General de la DIAN, mediante el cual se negó la solicitud de prima

técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. - Resolución No. 003847 de 30 de mayo de 2012, suscrita por el mismo funcionario, que resolvió el recurso de reposición, confirmando la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho pidió condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en un 50% de la asignación básica mensual, desde el momento en que cumplió los requisitos para acceder a tal beneficio y mientras subsistan los elementos de hecho y de derecho que dieron origen al mismo. Adicionalmente reclamó que la ponderación de factores y la acreditación de requisitos adicionales sea tomado desde la fecha de ingreso a la entidad y hasta que se profiera el acto administrativo que de cumplimiento a la sentencia. De igual manera exigió que la prima técnica sea considerada como factor salarial para la reliquidación y pago de las prestaciones sociales. Por último solicitó la indexación de la condena, el reconocimiento de intereses, el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y la expedición de copias auténticas de la misma.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera: La actora presta sus servicios a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 1º de diciembre de 1983 y en la actualidad desempeña el cargo de Gestor III código 303 grado 03 en la Dirección

Seccional de Impuestos de Cúcuta. Por reunir los requisitos de ley fue inscrita en el sistema específico de carrera

administrativa, según el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992. Desde su ingreso a la DIAN, la señora Trujillo Cortés ha desempeñado en propiedad cargos del nivel profesional. La demandante es Abogada egresada de la Universidad Libre, Especialista en Derecho de Familia y en Derecho Público y ha aprobado varios diplomados, seminarios y cursos de capacitación no formal, acreditando más de 900 horas. Además cuenta con más de 28 años de experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional. Por reunir los requisitos para ser merecedora de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en vigencia del Decreto 1661 de 1991, solicitó al Director General de la DIAN su reconocimiento, petición que le fue negada mediante los actos administrativos que aquí se demandan. 3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas vulneradas se citaron los artículos 53 de la Constitución Política; los Decretos 1661 de 1991, 2164 de 1991 y 1724 de 1997; y las Resoluciones números 3682 de 1994, 8011 de 1995 y 2227 de 2000, todas expedidas por la DIAN. Aunque el apoderado de la actora no adujo ninguna causal específica de nulidad de los actos administrativos acusados, expuso los siguientes argumentos para sustentar el concepto de violación de las normas antes citadas: - La demandante cumplió con los requisitos establecidos en el Decreto 1661 de 1991 para ser beneficiaria de la prima técnica y del régimen de transición previsto en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, por lo que la

entidad enjuiciada le ha vulnerado sus derechos adquiridos. - La señora Trujillo Cortés es merecedora de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, pues al momento del cambio de normatividad (4 de julio de 1997) contaba con más de tres años de experiencia desde la obtención del título profesional y con título de postgrado. - El reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su otorgamiento. - Los servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior (el del Decreto 1661 de 1991) hubieren tenido derecho al citado emolumento. - La carencia de disponibilidad presupuestal no constituye un obstáculo para el reconocimiento de la prima técnica, pues tal requisito sólo es exigible al momento del pago. 4.- OPOSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones, al considerar que los actos acusados se ajustan a derecho, exponiendo básicamente las siguientes razones de defensa: - La demandante no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, por cuanto para la fecha de entrada en vigencia de esa norma aún no se le había otorgado la prima técnica por medio de acto administrativo en firme.

• En vigencia del Decreto 1661 de 1991 la actora no solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Conforme a la regulación interna de la DIAN1, existían términos perentorios para presentar las solicitudes de prima técnica por parte de los interesados y su asignación constituye una competencia discrecional del Director de la entidad. - Por tener la DIAN un régimen especial de remuneración, está excluida del reconocimiento y pago de la citada prima técnica. En efecto, los Decretos 1647 y 1648 de 27 de junio de 1991 establecían el régimen prestacional de los funcionarios de las antiguas Unidades Administrativas Especiales de Impuestos y de Aduanas, los cuales permitían el reconocimiento de la prima de productividad, que estaba referida al desempeño personal de cada empleado y se causaba por haber alcanzado una evaluación satisfactoria durante el respectivo periodo. 1 Artículos 2 y 3 de la Resolución No. 3682 de 16 de agosto de 1994. - Los cursos de capacitación, diplomados y seminarios aducidos por la parte actora no alcanzan a completar 900 horas.

Con fundamento en lo anterior propuso la excepción que denominó “Legalidad de los actos”.

II. LA SENTENCIA APELADA En el curso de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA, celebrada

el 30 de julio de 2013, la Sala Oral de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander procedió a dictar sentencia, considerando que las pruebas necesarias para decidir se hallaban incorporadas al expediente. Las órdenes del a quo se contrajeron a lo siguiente: (i) declarar la nulidad de los

actos acusados; (ii) condenar a la DIAN a pagar a la demandante una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, junto con la correspondiente indexación; (iii) ordenar a la entidad demandada tomar dicha prima como factor salarial para el reconocimiento de prestaciones sociales; (iv) declarar la prescripción de los valores a reconocer por concepto de prima técnica, causados con anterioridad al 15 de septiembre de 2008; y (v) condenar a la DIAN al pago de las costas procesales y de las agencias en derecho en el 0.1% del valor de las pretensiones de la demanda. Para adoptar esta decisión el Tribunal expuso, entre otros, los siguientes argumentos: “La señora Paulina de Jesús Trujillo Cortés es beneficiaria del régimen de transición, establecido en el artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, toda vez que en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 cumplió con los requisitos de título de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, pues el 7 de marzo de 1980 la Universidad Libre le otorgó el título de Especialista en Derecho de Familia, fecha en la cual comenzó a contabilizarse su experiencia altamente calificada, la cual a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 ascendía a 11 años, superándose entonces los 3 años requeridos para tener derecho al reconocimiento de la citada prestación. Además de lo anterior, la demandante ocupó en propiedad cargos de nivel profesional, tales como Profesional Universitario 3020-06, Jefe de División 2040 Grado 06, Profesional Tributario Nivel 40 Grado 34, Profesional en Ingresos Públicos III

Nivel 32 Grado 25, Profesional en Ingresos Públicos III Nivel 32 Grado 26, Gestor III Código 303 Grado 03. En consecuencia, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, sin importar que su petición la elevó después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, pues a dicha fecha ya había adquirido el derecho, no obstante le prescribieron los valores por concepto de dicha prestación con anterioridad al 15 de septiembre de 2008. (…) De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que la entidad demandada interpretó de manera errada el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, pues asumió que el régimen de transición previsto en dicha norma, sólo beneficiaba a quienes en vigencia de los Decretos Nos. 1661 y 2164 de 1991, se les hubiere reconocido una prima técnica, toda vez que de conformidad con la tesis que ha sido ya mencionada y reiterada por el Consejo de Estado, el régimen de transición ampara a quienes hubiesen cumplido con las condiciones o requisitos exigidos por la ley para su reconocimiento, sin importar, si venían o no disfrutando de la prima técnica”.

III. RECURSO DE APELACIÓN En la oportunidad procesal correspondiente la apoderada de la DIAN interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria y exponiendo los siguientes motivos de inconformidad: 1.- Sostuvo que de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 2 del Decreto Ley 1661 de 1991 y su reglamentario 2164 del mismo año, los

funcionarios que aspiren a obtener la prima técnica deben dar cumplimiento tanto al requisito académico, esto es el título de formación avanzada - adicional al requerido para desempeñar su cargo –, y no menos de tres años de experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias de su cargo. Aunque la demandante se graduó como Especialista en Derecho de Familia de la Universidad Libre el 7 de marzo de 1980, no obtuvo la calificación que se requería como experiencia altamente calificada, pues ninguna de las pruebas aportadas establece que aquella hubiere realizado labores que alcanzaran el nivel superior de exigencia que demanda la norma. La expresión “altamente calificada” no puede entenderse como la realización habitual de las funciones asignadas por el manual de la entidad para cada uno de los cargos, sino que es necesario probar de manera inequívoca la experiencia calificada en el grado más alto a partir de la calidad académica del funcionario. 2.- Adicionalmente advirtió que sea cual fuere la causa por la cual un empleado no obtuvo el reconocimiento de la prima técnica antes de la derogatoria señalada en el Decreto 1724 de 1997, el régimen transitorio establecido en el artículo 4 de este decreto no puede entenderse como la extensión indefinida de la norma derogada, para que en cualquier tiempo se solicite su aplicación, con fundamento en unos supuestos derechos adquiridos. Dijo que en este caso no puede hablarse de derechos adquiridos, pues considerar que hoy (23 años después) puede otorgarse una prima técnica por formación avanzada para el nivel profesional, resulta inaceptable y vulnera el principio de la seguridad jurídica.

Por tanto, si para el año 1997 la demandante no disfrutaba de prima técnica, no puede alegar en su favor un derecho amparado por la transición prevista en los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003, pues ya se había cerrado la posibilidad de volver a obtener el derecho porque la nueva normatividad la excluyó para los niveles profesional, administrativo y operativo. 3.- En concepto de la apelante se requiere un segundo requisito, consistente en que la demandante haya obtenido una evaluación de desempeño superior al 90%, lo que no fue probado en este proceso. 4.- Concluyó que en la DIAN sólo los profesionales a quienes se les hubiere otorgado la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, con anterioridad a la vigencia del Decreto 1724 de 1997, podrán continuar disfrutándola.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante providencia de 11 de diciembre de 2013 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandada (fl. 296).

Posteriormente, por auto de 6 de mayo de 2014 se fijó el día 19 del mismo mes y año para llevar a cabo la audiencia de alegaciones y juzgamiento, ordenando citar a las partes, al Ministerio Público y al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 312). En la audiencia celebrada el 19 de mayo del año en curso los apoderados de las partes se limitaron a reiterar los argumentos de la demanda y de la contestación, mientras que el Ministerio Público y el representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no asistieron.

Para resolver, se

V. CONSIDERA 1.- Problema jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se contrae a determinar si la señora Paulina de Jesús Trujillo Cortés tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, en su condición de empleada de la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales – DIAN. Para desatar la cuestión litigiosa es preciso revisar: i) el marco jurídico de la prima técnica, ii) el régimen del citado beneficio en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, iii) el acervo probatorio allegado al proceso y vi) el análisis del caso concreto. 2.- Marco jurídico La prima técnica fue creada por el artículo 7 del Decreto 2285 de 2 de septiembre de 19682, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 7o. Créase una Prima Técnica destinada a atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica. La ley señalará dichos cargos; pero la Prima se asignará, cuando resultare indispensable otorgarla, tomando en cuenta la experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo. La asignación se hará por decreto del Gobierno, previo concepto favorable del Consejo de Ministros y con base en la solicitud razonada que formule por escrito y para cada caso el Jefe del respectivo organismo acompañada del dictamen del Consejo Superior del Servicio Civil. Salvo cuando la ley disponga expresamente otra cosa, el total del sueldo

más la Prima Técnica no podrá exceder la remuneración que por concepto de sueldo y gastos de representación corresponda a los Ministros del Despacho”. Posteriormente el Decreto 1950 de 24 de septiembre de 19733 señaló los requisitos para la creación y asignación de la prima técnica para los cargos de especial responsabilidad o superior especialización, comprendidos dentro de los niveles técnico y ejecutivo de la rama ejecutiva del poder público en lo nacional. 2 “Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias”. 3 “Por el cual se reglamentan los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”. En uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 2 – 3 de la Ley 60 de 28 de diciembre de 19904, el Presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 27 de junio de 19915, en cuyo artículo primero definió a la prima técnica como “un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Asimismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto”; advirtiendo además que “Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público”.

El artículo 2 del mencionado decreto estableció dos criterios alternativos para el otorgamiento de la prima técnica. “Artículo 2º.- Criterios para otorgar Prima Técnica. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, 4 Ley 60 de 1990, “Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional”. “Artículo 2o. De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público. (…) 3o. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el

procedimiento, requisitos y criterios para su asignación”. 5 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”. b)- Evaluación del desempeño. Parágrafo 1º.- Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años. Parágrafo 2º.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite”. (Destaca la Sala). El artículo 3 ibídem señaló que para tener derecho a la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo; en tanto que la prima técnica por evaluación del desempeño podría asignarse en todos los niveles. A su vez, el parágrafo del mencionado artículo señaló que “En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica”. En el artículo 6 del Decreto 1661 de 1991 se estableció el procedimiento para la asignación de la prima técnica y en el parágrafo se dispuso: “En todo caso, la Prima Técnica sólo podrá otorgarse previa la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal”. Al pronunciarse sobre la exequibilidad de esta norma, la Corte Constitucional

señaló: “Cabe advertir finalmente, que de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 6º del decreto materia de examen constitucional, cuando el candidato cumple con los requisitos respectivos, el Jefe del organismo está en la obligación de proferir en todo caso, la correspondiente resolución de asignación de prima técnica; desde luego que el pago solamente puede hacerse efectivo en los términos del parágrafo demandado, previa la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. (…) Las anteriores consideraciones llevan a la Sala Plena de la Corte Constitucional a concluir que el parágrafo del artículo 6o. del Decreto 1661 de 1991, al establecer como condición para el otorgamiento de la prima técnica (lo que debe entenderse como el pago de ésta), el certificado de disponibilidad presupuestal, lejos de vulnerar nuestro ordenamiento constitucional en las normas invocadas por el actor, lo desarrolla, ajustándose no sólo a sus previsiones -artículos 345, 346 y 347-, sino también a las que la ley establece para el sistema presupuestal”6. (Se subraya). A partir de lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha advertido que “el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento”7. A su turno, el artículo 9 del Decreto 1661 de 1991 preceptuó: “Artículo 9º.- Otorgamiento de Prima Técnica en las entidades

descentralizadas. Dentro de los límites consagrados en el presente Decreto, las entidades y organismos descentralizados de la Rama Ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten”. El Decreto 2164 de 17 de septiembre de 19918 señaló como beneficiarios de la prima técnica a “los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden 6 Sentencia C-018 del 23 de enero de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara. 7 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia de 23 de marzo de 2006, expediente No. 2202-05. 8 “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991”. nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados”9. En cuanto a la prima técnica por formación avanzada y experiencia, el artículo 4 dispuso: “Artículo 4º.- De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad , cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo , que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada

y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años. El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación. Parágrafo.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite” (Se destaca). El artículo 7 de este decreto reiteró que las Juntas o Consejos Directivos o Superiores de las entidades descentralizadas expedirán la correspondiente resolución o acuerdo para determinar los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica10. 9 Artículo 1º inciso segundo. 10 “Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la

referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto”. Posteriormente se expidió el Decreto 1724 de 4 de julio de 199711, en cuyo artículo 1º se restringieron los niveles de los cargos susceptibles de tal beneficio, así: “Artículo 1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos”. (Subraya la Sala). Y en el artículo 4º se estableció un régimen de transición en los siguientes términos: “Artículo 4º.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”. La disposición últimamente referida fue objeto de dos interpretaciones por esta Corporación, las cuales se sintetizaron en la providencia que a continuación se cita: “En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4, transcrito. De acuerdo con la primera12, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero

no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. 11 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado”. 12 Salvamento del voto del Dr. Jesús María Lemos Bustamante del 9 de octubre de 2003, a la sentencia dictada el 8 de agosto de 2003 en el expediente No.23001-23-31-000-2001-00008-01, referencia No.0426-03, Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, actor: Benjamín Antonio Vergara (Pie de página original del texto citado entre comillas). De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección13, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento