CE-54001-23-33-000-2013-00043-01(4412–14)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / RÉGIMEN DE TRANCISIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [E]n sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante

todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos. Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que

les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior. De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-33-000-2013-00043-01(4412–14)

Actor: HERNANDO DUARTE DUARTE

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN. RÉGIMEN

GENERAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

I.- ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la administradora Colombiana de Pensiones contra la sentencia del 6 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

II.- LA DEMANDA1

Pretensiones2. Solicitó la nulidad parcial de la Resolución 1587 de 28 de marzo de 20123 expedida por el jefe del Departamento de Pensiones de la Seccional Santander

del extinto Instituto de Seguros Sociales a través de la cual reconoció y ordenó pagar una pensión de jubilación con bono pensional tipo B, así mismo, pidió la nulidad total del acto ficto negativo originado por la no contestación al recurso de reposición y en subsidio el de apelación interpuesto en contra del citado acto administrativo. Como restablecimiento del derecho reclamó que se condene a la entidad pública a lo siguiente: 1 Folios 1-9 del expediente. 2 Folio 1-3, ibidem. 3 Folios 12-15, ibidem. i) Reconocer como ingreso base de cotización el promedio del último año de salario percibido como empleado público, este es, el comprendido entre el 1° de marzo de 1997 al 28 de abril de 1998 con la inclusión de los factores salariales de prima de navidad, prima de vacaciones y gastos de representación. ii) Reajustar, reliquidar y computar la prestación periódica según el IPC desde abril de 1998 hasta el momento en que finalice la controversia. iii) Declarar que la fecha en que adquirió el estatus pensional es el día 16 de mayo de 2007. iv) Cancelar la suma de $181.384.173.00 M/cte., por concepto de retroactivo y mesadas pensionales atrasadas. v) Pagar los salarios mínimos mensuales legales vigentes que reconozca la jurisprudencia a título de perjuicios materiales y morales. vi) Reconocer y pagar la mesada 14. vii) Indexar los valores que sean reconocidos, así como también la primera mesada pensional. viii)Sufragar las costas procesales y las agencias en derecho.

Hechos relevantes4. La apoderada de la demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes:

1. El señor Hernando Duarte Duarte fue empleado público durante 20 años y 6 meses.

2. Para el día 1° de abril de 1994 tenía más de 15 años de tiempo laborado y la edad de 41 años, motivo por el que la ley aplicable a su situación fue la Ley 33 de 1985, ya que, era beneficiario del régimen de transición instituido en la Ley 100 de 1993. 4 Folios 3-5, ibidem.

3. El 31 de agosto de 1997 cumplió el tiempo de servicios exigido por la Ley 33 de 1985 para acceder al reconocimiento del beneficio pensional, sin embargo, en ese instante no contaba con la edad requerida para adquirir el estatus de pensionado, calidad que obtuvo el 16 de mayo de 2007, fecha en la que cumplió 55 años de edad.

4. El último año de prestación de servicios fue entre el 1° de marzo de 1997 al 28 de febrero de 1998, interregno en el que desempeñó el cargo de personero municipal del municipio de Ragonvalia y devengó los factores salariales de asignación básica mensual, prima de navidad, prima de vacaciones y gastos de representación.

5. Posteriormente de manera ocasional continuó realizando aportes al Instituto de Seguros Sociales como trabajador independiente.

6. El 14 de mayo de 2010 peticionó ante el órgano de previsión social el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, la cual fue resuelta

favorablemente, prestación reconocida en la Resolución 1587 de 28 de marzo de 2012 conforme a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, en cuantía $750.000.00 M/cte. efectiva a partir del 1° de octubre de 2009.

7. Dado que no encontró ajustado a derecho la liquidación efectuada por la institución pública, el día 1° de junio de 2012 controvirtió en sede administrativa el precitado acto5.

8. La entidad de reconocimiento pensional no resolvió los recursos interpuestos.

Disposiciones violadas y concepto de violación6. Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 48 y 53 de la Constitución Política de 1991; artículos 45 del Decreto 1045 de 1978; 1° de la Ley 33 de 1985 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo. Como concepto de violación la apoderada del demandante, explicó que el Instituto de Seguros Sociales determinó el día 1° de octubre de 2009 como fecha del reconocimiento pensional, con fundamento en que el 30 de septiembre de ese año el demandante realizó la última cotización como trabajador independiente, puesto 5 Folios 16-20, ibidem. 6 Folios 5-7 y 37-42, ibidem. que los artículos 13 y 35 del acuerdo 049 de 1990 así como también el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 indican que para la liquidación se tendrá en cuenta la última semana cotizada y su disfrute será condicionado a la desafiliación del sistema,

ahora bien, el ISS no observó que el señor Hernando Duarte Duarte adquirió su estatus pensional el 16 de mayo de 2007 que es el día correcto para reconocer la prestación periódica, por tal razón, la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión de jubilación es incorrecta. De igual forma, manifestó que para calcular el ingreso base de liquidación del beneficio pensional no se determinó acertadamente cual fue el lapso de la última prestación de servicios, es decir, no se liquidó la pensión conforme al tiempo comprendido entre el 1° de marzo de 1997 al 28 de febrero de 1998, así mismo, sostuvo que solamente se incluyó el factor salarial de asignación básica mensual y según la tesis sentada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida el 4 de agosto de 2010 con ponencia del consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila deben reconocerse todos los factores que tengan la naturaleza de salario. Bajo esa órbita aseguró que conforme a la mencionada sentencia y al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 también deben ser reconocidos los factores de prima de navidad, prima de vacaciones y gastos de representación. Igualmente, expresó que el valor de la primera mesada pensional no fue indexado toda vez que el factor salarial tenido en cuenta fue por el valor de $1.000.000.00 M/cte correspondiente a la asignación básica que devengó en el año 1997, suma a la cual no se le hizo la actualización al valor presente de los años 1998 a 2009,

situación que devino en que la operación aritmética no se realizara acertadamente. Por último, argumentó que teniendo en cuenta que el derecho a la pensión se causó antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 su mandante tiene derecho a que se le reconozca la mesada 14. III.-CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Administradora Colombiana de Pensiones por conducto de apoderada contestó el escrito introductorio del proceso7 y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los argumentos que a continuación se enlistan:

1. El Instituto de Seguros Sociales realizó la liquidación de la pensión de jubilación de acuerdo a la normatividad aplicable al caso y los lineamientos señalados por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 8 de junio de 2011, en tal sentido, los valores tenidos en cuenta fueron los señalados en el memorando de 23 de septiembre de 2011 que trata sobre las pensiones reconocidas con base a la Ley 33 de 1985, de tal forma que los factores tenidos en cuenta son los mencionados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 que a saber son: i) asignación básica; ii) gastos de representación; iii) prima de antigüedad, técnica, ascensorial y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) bonificaciones por servicios prestados y trabajo suplementario en jornada nocturna, no obstante, no se solicitó certificación sobre estos ni obra su prueba en el expediente.

2. El reconocimiento pensional solo se pude hacer a partir del 1° de octubre de 2009, ya que, la última cotización realizada fue el 30 de septiembre del

mismo año, por lo tanto, no se puede reconocer la pensión de jubilación desde el 16 de mayo de 2017 dado que la causación y disfrute del derecho son figuras diferentes, toda vez que el primero hace referencia al cumplimiento de los requisitos mínimos para para acceder al reconocimiento y el segundo se presenta cuando se solicita el reconocimiento de la prestación periódica, previa desafiliación del demandante.

3. No hay lugar a reconocer la mesada 14 puesto que la causación de la pensión del demandante acaeció cuando ya estaba en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual, proscribió dicho beneficio.

4. La entidad demandada ha actuado conforme a derecho, motivo por el que no se han causado los perjuicios reclamados. 7 Folios 57-63, ibidem.

Acto seguido propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de la obligación a cargo de Colpensiones; ii) declaratoria de otras excepciones; iii) cobro de lo no debido; iv) innominada o genérica y v) ausencia de causa para demandar, IV.- TRÁMITE PROCESAL A través de providencia de 6 de marzo de 20138, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda de la referencia y ordenó la notificación a la institución pública. - Audiencia inicial. Por auto de 6 de marzo de 20149 se fijó como fecha para la audiencia inicial el 25 de marzo. La magistrada ponente en el desarrollo de esa etapa procesal advirtió que i) no se observó vicios que conllevaran a un saneamiento del proceso; ii) declaró que en cuanto a las excepciones denominadas «innominada o genérica» y «declaratoria

de otras excepciones» una vez realizado el examen del expediente no había ninguna excepción previa que de oficio tuviese que ser decretada, por otra parte, en lo referente a las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo debido y ausencia de causa para demandar explicó que aquellas tienen la connotación de argumentos de defensa, razón por la cual serían resueltas con la sentencia; y iii) fijó el litigio en los siguientes términos10: «¿Tiene derecho el señor Hernando Duarte Duarte a que su pensión de jubilación sea reliquidada teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios (1997 a 1998) y desde que fecha adquirió el derecho para el reconocimiento de dicha prestación? […] Además de lo anterior, se deberá determinar los siguientes problemas jurídicos accesorios: 1. ¿Es beneficiario el señor Hernando Duarte Duarte del régimen de consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993? 2. ¿La pensión de jubilación del señor Hernando Duarte Duarte debe ser liquidada teniendo en cuenta el último año de servicio como empleado público, esto es 1998 o el último año de cotización en el año 2009, y si ese tiempo varía para el tema de los factores que se deben incluir? 8 Folio 44 y 45, ibidem. 9 Folio 105, ibidem. 10 Acta de audiencia visible en los folios 114-118, ibidem. 3. ¿Tiene derecho el demandante al reconocimiento y pago de la mesada 14? 4. ¿Tiene derecho el demandante al pago de perjuicios morales y materiales,

causados en razón del presunto empobrecimiento sin justa causa por no habérsele pagado en forma oportuna y conforme a la normatividad?» Sic en la cita Los sujetos procesales manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio, sin embargo, la apoderada de la parte demandante instó a que en la sentencia también se lleve a cabo un pronunciamiento sobre la indexación de la primera mesada pensional. Seguidamente se decretaron como pruebas los documentos aportados por la parte demandante y demandada, así mismo de oficio decretó las siguientes pruebas: i) oficiar a la alcaldía del municipio de Ragonvalia para que certifique el tiempo laborado como personero del ente territorial, los salarios recibidos por éste y los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios; y ii) oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones para que certifique las cotizaciones para pensión que hizo el demandante en el interregno comprendido entre el 1° de marzo de 1998 al 30 de septiembre de 2009. Se adelantó audiencia de pruebas11 en la que la magistrada directora del asunto expresó que el municipio ut supra cumplió la orden impartida, no sucediendo lo mismo con la parte demandada, sin embargo, consultado el expediente advirtió que la prueba ya integraba el expediente. Posteriormente, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión de forma escrita, oportunidad en la cual se pronunció la parte demandante12 quien reiteró los argumentos delimitados en la demanda y sostuvo que es beneficiario del régimen

de transición, por ende, la norma que lo gobierna es la Ley 33 de 1985. El representante del ministerio público y la parte demandada guardaron silencio. V.- LA SENTENCIA APELADA 11 Realizadas los días 25 de abril y 27 de mayo de 2014, vistas en los folios 128 y 166-167, respectivamente, ibidem. 12 Folios 174-176, ibidem. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia proferida el 6 de agosto de 201413 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para tal efecto expuso los argumentos que enseguida se conocerán: - El día 1° de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 el petente contaba con más de 15 años de servicio como empleado público y alrededor de 41 años de edad, circunstancia suficiente para ser beneficiario del régimen de transición contemplado en dicha ley, por consiguiente, debe aplicársele de forma integral la Ley 33 de 1985. - El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que si a la fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma les faltase menos de 10 años para adquirir el estatus pensional el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado que haga falta para ello, en cambio si el tiempo que falta es mayor, la liquidación se hará conforme a lo percibido durante todo tiempo, no obstante lo anterior, encontró que al momento en que inició a regir la mentada ley al demandante le faltaban más de 10 para adquirir el derecho, sin embargo, luego de citar la sentencia de 9 de abril de 2014

dictada por el Consejo de Estado14 coligió que las normas deben ser aplicadas en su integridad y está prohibida la inescindibilidad. - Luego de citar apartes de la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado15 el 4 de agosto de 2010 determinó que el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 no señaló taxativamente los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, solamente los enlista de forma enunciativa, lo cual no impide la inclusión de otros conceptos recibidos durante el último año de prestación de servicios, por consiguiente, la Resolución acusada no reconoció todos los factores que constituyen salario durante el último año de prestación de servicios, en ese orden, deben ser incluidos los factores de gastos de representación, prima de vacaciones y prima de navidad. 13 Folios 186-198, ibidem. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A.

Radicado: 17001 23 31 000 1999 0627 01 (4526-2001). Demandante: Carlos Enrique Ruiz Restrepo. Demandado: Universidad Nacional de Colombia C.P. Ana Margarita Olaya Ferrero. 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicado: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). Demandante: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. - No es correcto el argumento expresado por la institución pública según el cual la pensión debía ser reconocida el 1° de octubre de 2009 (día siguiente

a cuando se hizo la última cotización) puesto que si bien el demandante cotizó después del 16 de mayo de 200716, lo cierto es que en esa fecha adquirió el estatus pensional. - El monto de $1.000.000.00 M/cte. sobre el que el Instituto de Seguros Sociales liquidó la prestación periódica no fue indexado, por tal razón, es procedente reconocer esa pretensión dada la pérdida del poder adquisitivo del dinero. - En lo atinente a la mesada 14 señaló que para el día 25 de julio de 2005 el interesado solamente tenía una mera expectativa, toda vez que su derecho pensional aún no había sido consolidado, ahora bien pese a que en principio se podría concluir que su reconocimiento sería para las personas que su derecho pensional se causó antes del 25 de julio de 2005, el acto legislativo 01 de 2005 contempló la posibilidad de extender el beneficio a las personas que causen el derecho a la pensión antes del 31 de julio de 2011 siempre y cuando la mesada pensional sea inferior a 3 SMMLV, con base a lo explicado, como quiera que el demandante adquirió el estatus pensional antes del 31 de julio de 2011 y no percibe una pensión de jubilación superior a 3 SMMLV es viable reconocerle la mesada 14. - Así mismo, respecto a la pretensión de reconocer perjuicios morales y materiales por no haberse pagado las sumas a las que tenía derecho el petente, encontró que no había lugar a acceder a esa súplica en la medida de que no se probó su acaecimiento. Las ideas expuestas constituyen los fundamentos del Tribunal de primera

instancia para decidir lo que pasa a verse:

1. Declaró la existencia del silencio administrativo negativo respecto de la no contestación por parte de la entidad demandada a los recursos de reposición y apelación interpuestos en contra del acto administrativo enjuiciado. 16 Día en que cumplió 55 años de edad.

2. Declaró la nulidad parcial de la Resolución 1587 de 28 de marzo de 2012 expedida por el Instituto de Seguros Sociales, así como también la nulidad total del acto ficto negativo derivado del silencio administrativo negativo.

3. A título de restablecimiento del derecho condenó a la Administradora Colombiana de Pensiones a:  Realizar una nueva liquidación de la pensión de jubilación del señor Hernando Duarte Duarte, la cual debe ser reconocida a partir del 16 de mayo de 2007, con indexación de la primera mesada pensional y teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de todo lo que hubiese devengado en el último año de prestación de servicios que corresponde a: i) la asignación básica; ii) los gastos de representación; iii) la prima de vacaciones y iv) la prima de navidad, actualizado a la fecha de la providencia, descontando los aportes que no hubiese efectuado el demandante.  Reconocer y pagarle al interesado la mesada 14 de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del 16 de mayo de 2007.

4. Declaró no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación a cargo de Colpensiones, cobro de lo no debido y ausencia de causa para

demandar.

5. Condenó en costas a la entidad demandada.

VI.- EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones disintió de la decisión, y presentó recurso de apelación17 en contra de la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en síntesis expresó que: i) La pensión de jubilación del ciudadano se reconoció a partir del 1° de octubre de 2009 toda vez que la última cotización realizada por aquel fue el 30 de septiembre de ese mismo año, ello por cuanto es distinto la causación del derecho y el disfrute del mismo, dado que el primero se configura una vez se 17 Folios 207 y 208 del expediente. cumplen los requisitos mínimos para para acceder al reconocimiento, en cambio, el segundo se presenta cuando se solicita la prestación periódica, previa desafiliación del demandante. ii) Los factores reconocidos son solamente sobre los que efectivamente se haya realizado cotizaciones, en consonancia con ello, los valores tenidos en cuenta para liquidar la pensión son los contenidos en el memorando de 23 de septiembre de 2013 que hizo alusión a las pensiones concedidas con base a la Ley 33 de 1985, así las cosas, los factores reconocidos para el ingreso base de liquidación son los mencionados en su artículo 3° modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 los cuales corresponden a: i) asignación básica; ii) gastos de representación; iii) prima de antigüedad, técnica, ascensorial y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario en jornada

nocturna, sin embargo, no se solicitó certificación sobre estos ni obra prueba de estos en el expediente. VII.- ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA - La abogada del señor Hernando Duarte Duarte18, en síntesis, reiteró los argumentos expuestos en el escrito del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. - La abogada de la Administradora Colombiana de Pensiones19 manifestó que a la entidad demandada le correspondía liquidar la pensión conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aunado a ello, dicho régimen solamente conserva los requisitos de edad y tiempo de cotización como en efecto sucedió en el sub examine, no corriendo la misma suerte lo relacionado a los factores salariales toda vez que no es procedente incluir todos aquellos que tengan la connotación de factor salarial, únicamente se reconocerán aquellos sobre los que se hicieron aportes y están indicados en la ley. VIII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del ministerio público no emitió concepto20. 18 Folios 207 y 208 del expediente. 19 Folios 294-320, ibidem. 20 Así se observa en el informe secretarial visto a folio 321, ibidem CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política de 1991 y con lo preceptuado por los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 199621; 150 de la Ley 1437 de 2011 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la

Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

2. Marco de análisis en la segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso22, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandada, la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre los motivos de apelación que corresponden a la fecha a partir de la cual es procedente reconocer la pensión de jubilación y cuáles son los factores salariales a que tiene derecho el demandante que sean incluidos en el ingreso base de liquidación de su prestación periódica, en ese orden de ideas, esta instancia se abstendrá se realizar un pronunciamiento sobre el reconocimiento de la mesada 14 y la indexación de la primera mesada pensional, ya que, no fueron objeto de inconformidad por la Administradora Colombiana de Pensiones.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala solucionar los siguientes interrogantes: 21 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. 22 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». i) ¿La efectividad de la pensión de jubilación del señor Hernando Duarte Duarte

es a partir del 1° de octubre de 2009 que corresponde al día siguiente de la última cotización que efectúo como trabajador independiente o, por el contrario, a partir del 16 de mayo de 2007, fecha en que adquirió su estatus pensional? ii) ¿Tiene derecho el demandante a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de prestación de servicios? Para resolver lo anterior se abordará el siguiente orden metodológico; i) Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) análisis de la Sala; iii) decisión en segunda instancia y iv) condena en costas.

4. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015,

SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 201823, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en 23 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 52001 23 33 000 2012 00143 01. Demandante: Gladys del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. C.P. César Palomino Cortés. relación con el Índice Base de Liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pens