CE-54001-23-33-000-2013-00082-01-2013

RECHAZO DE LA DEMANDA. Notificación por conducta concluyente. Caducidad de la acción La Sala coincide con el criterio del a quo pues la anterior afirmación representa una conducta concluyente del señor Manuel Osiris Baquero Mancilla acerca del conocimiento de los actos administrativos que impugna al momento en que solicitó copia del expediente administrativo. En tal orden, no resulta admisible que ahora el recurrente califique tal declaración de antitécnica o de “ligereza gramatical” cuando en realidad lo que se observa es una clara expresión del conocimiento de los actos administrativos a partir del 17 de julio de 2012. Así pues, encuentra la Sala que la providencia objeto del recurso de apelación debe confirmarse, como quiera que el término de caducidad de cuatro (4) meses debió computarse desde el 18 de julio de 2012, esto es, el día siguiente al de la notificación por conducta concluyente de la resolución acusada, hasta el 19 de noviembre del mismo año, dado que el 18 de noviembre fue día feriado. Como la solicitud de conciliación prejudicial fue radicada en la Procuraduría el 14 de diciembre de 2012 no operó la suspensión del término de caducidad en los términos del artículo 3º del Decreto 1716 de 2009. De modo que para la fecha de presentación de la demanda (28 de enero de 2013) ya se había producido sin duda el fenómeno de caducidad.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 48 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 164 LITERAL D

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 54001-23-33-000-2013-00082-01

Actor: MANUEL OSIRIS BAQUERO MANCILLA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Referencia: APELACION AUTO – MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 4 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante el cual rechazó la demanda promovida en ejercicio de la acción pública de nulidad por haber operado el fenómeno de caducidad.

I. La actuación procesal Actuando a través de apoderado el señor Manuel Osiris Baquero Mancilla presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander con el fin de que declarara la nulidad de las siguientes decisiones: Requerimiento Especial No. 256 del 15 de octubre de 2009 expedido por el Jefe de Grupo de Investigación Aduanera, División de Gestión de Fiscalización Aduanera y la Resolución No. 116 del 19 de enero de 2010 por medio de la cual se impuso una sanción pecuniaria por valor de mil ciento cuarenta y tres millones quinientos cuarenta y tres mil quinientos noventa y tres

pesos ($ 1.143.543.593.oo) emitida por el Jefe de División de Gestión de Liquidación. I.2. El auto recurrido Mediante el auto apelado el a quo adoptó la decisión de rechazar la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, advirtiendo que el plazo de presentación oportuna era el 17 de noviembre de 2012 y que la conciliación extrajudicial se había celebrado el 14 de diciembre de esa anualidad, luego para la fecha en que instauró la demanda, esto es, el 28 de enero de 2013, ya había operado el fenómeno de caducidad de la acción contenciosa escogida. Explicó lo anterior aduciendo que el actor se había notificado de la Resolución No. 116 del 19 de enero de 2010 por conducta concluyente el 17 de julio de 2012 que le impuso la sanción pecuniaria, dado que en esa fecha la División de Gestión Liquidación de la DIAN hizo entrega de copia de los folios del expediente AA2009200903317 contentivo de las decisiones impugnadas. Concluye entonces, que contrario a lo que afirma el demandante, la notificación por conducta concluyente se dio el 17 de julio y no el 17 de agosto de 2012, fecha ésta en la que solicitó la revocatoria directa de los actos censurados, pues fue en aquel momento en el que junto con su apoderado tuvo la oportunidad de consultar los expedientes administrativos y reproducir el contenido de los actos enjuiciados, conociendo plenamente las actuaciones que allí se surtieron.

II. El recurso de apelación

El demandante presentó recurso de apelación y solicitó que se revoque el auto apelado y, en su lugar, se admita la presente acción, por las siguientes razones: Indica que el Tribunal tuvo en cuenta erradamente la fecha de solicitud de copias del expediente administrativo (17 de julio de 2012) como fecha de notificación de las decisiones que se censuran, cuando en realidad debía tenerse en cuenta la fecha de presentación de la solicitud de revocatoria directa (17 de agosto de 2012). Respalda la anterior afirmación manifestando que la primera fecha no es suficiente para inferir que en tal oportunidad se materializó la notificación por conducta concluyente, ya que solo denota que el señor Baquero Mancilla y su apoderado tuvo conocimiento de la existencia del expediente más no del contenido de los actos administrativos allí contenidos. Para el efecto trajo a colación una sentencia de la Sección Cuarta de esta Corporación donde se establece que “…no basta saber de la existencia del acto, pues, es necesario que se conozca su contenido para que se entienda surtida la notificación por conducta concluyente…”1. Sostuvo que tanto el CCA como el CPACA remiten en esta materia al Código de Procedimiento Civil, específicamente al artículo 330 según el cual no puede nunca entenderse que con la solicitud de copias y el recibo de las mismas por el demandante y su representante exista notificación por conducta concluyente, pues tal constancia no equivale a la manifestación de conocimiento del contenido del acto, pues sólo evidencia que está al tanto de la existencia de ese expediente. Distinto a lo que sucede con el escrito de solicitud de revocatoria directa donde se hace mención

directa y expresa de los actos objeto de control y del cual se infiere sin duda que el demandante tiene conocimiento pleno de los mismos. 1 Sentencia del 11 de noviembre de 2009 emitida dentro del proceso número 2005-04992. En relación con ésta última solicitud consideró necesario hacer las siguientes precisiones: (i) reiteró que la constancia de entrega de copias del 17 de julio de 2012 no se debe equiparar en modo alguno a la certeza de existencia de los actos administrativos y de su contenido, (ii) la referencia que sobre ese particular se hizo en la solicitud de revocatoria directa obedece a una ligereza gramatical que exigía remitirse a la constancia aludida para determinar su verdadero alcance, y que de manera alguna cumple con los presupuestos del artículo 333 del C.P.C. y (iii) en el escrito de solicitud de revocatoria directa se mencionan expresamente los actos administrativos, lo que no ocurre en el escrito del 17 de julio de 2012 en el que fueron entregadas las copias. En conclusión, para el recurrente es con el escrito de revocatoria directa que se cumplen los presupuestos para tener por notificados los actos acusados por conducta concluyente. Así lo ha expresado esta Corporación: “…La notificación debe hacerse, en principio, de manera personal, sin perjuicio de que, de manera excepcional, el acto administrativo pueda notificarse por conducta concluyente cuando el interesado se pronuncie sobre su contenido aceptándolo, o cuando haga uso de los recursos legales…”2

III. Las consideraciones Advierte la Sala que los problemas jurídicos consisten en determinar: (i) cuál es la norma aplicable al caso, (ii) a partir de qué momento se notificó el actor por conducta

concluyente de los actos que censura en esta sede, y (iii) si la decisión de rechazar la demanda por la ocurrencia del fenómeno de caducidad se ajustó o no al ordenamiento jurídico. 3.1.- Normativa aplicable 2 Sentencia T – 210 del 23 de marzo de 2010. Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional. Tal y como lo advierte el demandante la norma aplicable al procedimiento administrativo es la contenida en el Código Contencioso Administrativo pues se produjo antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011. No obstante, en lo que hace al trámite de impugnación judicial de los actos administrativos proferidos por la DIAN que se controvierten en el proceso de la referencia, tendrá que seguirse el procedimiento previsto en la última norma en mención, en cumplimiento de lo dispuesto en su artículo 308: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.” Así las cosas, se abordará el tema de la notificación por conducta concluyente desde la óptica del Código Contencioso Administrativo y lo concerniente a la caducidad de la acción con base en lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011.

3.2.- Notificación por Conducta Concluyente 3.2.1.- Es preciso manifestar que dada la naturaleza particular de los actos administrativos discutidos, éstos sólo producen efectos a través de su notificación personal, o en su defecto, por medio de la notificación por aviso, tal y como lo preceptúan los artículos 44 y s.s. del C.C.A., a menos que se produzca la notificación por conducta concluyente a que se refiere el artículo 48 del mismo código, en armonía con las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan complementariamente la materia. La citada disposición consagra los eventos en los cuales puede deducirse de manera inequívoca de los actos o comportamientos de una persona, que ésta tiene conocimiento de una decisión administrativa que la ha afectado: “Art. 48.- Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales…” (Resaltado fuera de texto). 3.2.2.- En el caso que nos ocupa a juicio del demandante no hubo acto de notificación de las resoluciones números 256 del 15 de octubre de 2009 y 116 del 19 de enero de 2010 por medio de las cuales la DIAN le impuso una sanción pecuniaria al señor Baquero Mancilla por un valor de $ 1.143.543.593.oo. Sin embargo, el apoderado del actor asegura que se notificó por conducta concluyente el 17 de agosto de 2012 cuanto solicitó la revocatoria directa de las citadas

decisiones. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander advirtió que en el hecho décimo sexto de tal petición el actor manifestó que tuvo conocimiento de tal amonestación “…el 17 de julio de 2012, fecha en la que se hizo entrega de copia de los folios del expediente AA2009200903317…”3, y con fundamento en ello contabilizó el término para la presentación oportuna de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a partir del 17 de julio de 2012. Revisados los documentos que allegó el demandante al plenario, la Sala advierte que la declaración hecha en el escrito de revocatoria es clara al indicar que el día 17 de julio de 2012 el demandante tuvo conocimiento de los actos impugnados, veamos: “Décimo sexto: Mi representado solo vino a tener conocimiento del acta de formulación de cargos y de la resolución sancionatoria descritos en su orden en el numeral segundo y sexto de éste acápite, en su integridad, el día 17 de julio de 2012, fecha en que se hizo 3 Folio 656 vuelto del Cuaderno Principal No. 3. entrega de copia de los folios del expediente AA2009200903317 por parte de la DIVISIÓN DE GESTIÓN LIQUIDACIÓN, dentro de los cuales se encontraban los actos administrativos reseñados y la forma como fueron notificados.”4 (Resaltado fuera de texto). 3.2.2.1.- La Sala coincide con el criterio del a quo pues la anterior afirmación representa una conducta concluyente del señor Manuel Osiris Baquero Mancilla

acerca del conocimiento de los actos administrativos que impugna al momento en que solicitó copia del expediente administrativo. En tal orden, no resulta admisible que ahora el recurrente califique tal declaración de antitécnica o de “ligereza gramatical” cuando en realidad lo que se observa es una clara expresión del conocimiento de los actos administrativos a partir del 17 de julio de 2012. 3.2.2.2.- Sobre este particular es preciso advertir que no se puede seguir afirmando que existe un vacío legislativo que se suple con las formas de notificación por conducta concluyente del Código de Procedimiento Civil porque las hipótesis de notificación por conducta concluyente establecidas en el artículo 48 del Código Contencioso Administrativos son para los actos proferidos dentro del procedimiento administrativo. Por tal razón, no es correcta la remisión que se ha establecido por vía jurisprudencial ya que el artículo 267 del Código de Procedimiento Administrativo remite al Código de Procedimiento Civil única y exclusivamente para los aspectos no contemplados en los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no así para las actuaciones surtidas en sede administrativa. Las notables diferencias que existen entre la mecánica, la función y la finalidad de las actuaciones administrativas y los actos de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo justifican sobradamente esta distinción y obligan a respetarla 4 Folio 552 del Cuaderno Principal Número 2. No puede perderse de vista que aun cuando el C.C.A. integra en un mismo texto disposiciones que regulan las actuaciones ante la Administración y las que se

surten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado el carácter administrativo de unas y jurisdiccional de otras, se trata de materias y de ámbitos normativos claramente diferenciados y diferenciables, Por ende no resulta admisible derivar hipótesis de notificación por conducta concluyente de actos administrativos de disposiciones que como el artículo 330 CPC, no resultan aplicables en sede administrativa. Seguir con el criterio que hasta ahora ha sostenido la Sala es dejar una puerta para que las autoridades administrativas desconozcan el deber imperativo que establece el artículo 44 del C.C.A en detrimento de los derechos reconocidos por la Ley a las personas. El claro efecto restrictivo de la garantía constitucional del debido proceso que resulta de esta operación hermenéutica permite cuestionar su legitimidad y señalar la conveniencia de un replanteamiento de la postura jurisprudencial acogida tradicionalmente por esta Sala de Decisión. 3.3.- Caducidad De conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 164 del CPACA., el término de presentación oportuna al cual está sujeto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es: “…de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;”. Así pues, encuentra la Sala que la providencia objeto del recurso de apelación debe confirmarse, como quiera que el término de caducidad de cuatro (4) meses debió computarse desde el 18 de julio de 20125, esto es, el día siguiente al de la

notificación por conducta concluyente de la resolución acusada, hasta el 19 de noviembre del mismo año, dado que el 18 de noviembre fue día feriado. Como la 5 Pues la notificación por conducta concluyente se surtió el 17 de julio de 2012. solicitud de conciliación prejudicial fue radicada en la Procuraduría el 14 de diciembre de 20126 no operó la suspensión del término de caducidad en los términos del artículo 3º del Decreto 1716 de 2009. De modo que para la fecha de presentación de la demanda (28 de enero de 2013) ya se había producido sin duda el fenómeno de caducidad. En ese orden, era procedente el rechazo de la demanda como en efecto se dispuso en el auto apelado, razón por la cual se confirmará.

R E S U E L V E: CONFIRMAR el auto apelado.

En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 5 de septiembre de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente 6 Folio 649 del Cuaderno Principal No. 3.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS

AYALA