CE-54001-23-33-000-2013-00282-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Requisitos de procedibilidad La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

EJERCITO NACIONAL - Es el encargado de prestar los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares / DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL - La prestación del servicio de salud está a cargo de las direcciones de sanidad En cuanto a la competencia para autorizar las cirugías y procedimientos que requiere la menor Leonela Salomé Nagles Méndez, debe decirse que, conforme con el artículo 14 de la Ley 352 de 1997, el Ejército Nacional es el encargado de prestar los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, mediante las unidades propias o mediante la

contratación de instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales habilitados. Conforme con el Decreto 1795 de 2000, que fija la estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la prestación del servicio de salud está a cargo de las direcciones de sanidad de cada fuerza. Eso demuestra que, para el caso del Ejército Nacional, la encargada de prestar el servicio de salud a los afiliados y beneficiarios es la dirección de sanidad del Ejército Nacional. No es cierto, entonces, que carezca de competencia para autorizar las cirugías que requiere la menor Leonela Salomé Nagles Méndez y, por ende, se desestima el argumento de la impugnante…La Sala no encuentra razón para establecer que la atención médica que requiere la menor Leonela Salomé Nagles Méndez deba cumplirse exclusivamente por los establecimientos de sanidad militar. La orden puede cumplirla directamente la dirección de sanidad del Ejército Nacional, sin perjuicio de que requiera de la colaboración del establecimiento de sanidad que atienda a la menor FUENTE FORMAL: LEY 352 DE 1997 / DECRETO 1795 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 54001-23-33-000-2013-00282-01(AC)

Actor: AMANDA ESTHER MENDEZ AVILA EN REPRESENTACION DE SU

HIJA LEONELA SALOME NAGLES

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCION DE SANIDAD La Sala decide la impugnación interpuesta por la dirección de sanidad del Ejército Nacional contra la sentencia del 12 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, y a la vida digna de la menor Leonela Salomé Nagles Méndez identificada con T.I 1.097.182.941, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, ordenar a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, que autorice de manera inmediata en favor de la menor Leonela Salomé Nagles Méndez identificada con T.I 1.097.182.941, el medicamento Toxina Botulínica Amp. X 100 U, así como la cirugía reconstructiva múltiple consistente en: Ostetomía femoral Desrrotadora Intertrocanterica izquierda, transferencia de recto femoral anterior a Gracilis izquierdo, cirugía de Strayer izquierda, cirugía de Frost izquierda, aplicación de toxina botulínica en isquiotibiales y soleo izquierdo, prescrita por el médico tratante de la agenciada.

Se ordena a su vez, a la dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados (sic) a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a autorizar todos los servicios médicos que demande la menor Leonela Salomé Naglas Méndez identificada con T.I 1.097.182.941, de conformidad con su patología y lo ordenado por su

médico tratante, s pena de incurrir en desacato. (…)”.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la señora Amanda Esther Méndez Ávila, en representación de su hija menor Leonela Salomé Nagles Méndez, pidió la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social y a los derechos de los niños, que consideró vulnerados por el Ministerio de Defensa – dirección de sanidad del Ejército Nacional. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) solicito al Juez Constitucional que se tutelen los Derechos a la SALUD, a la VIDA DIGNA y a la SEGURIDAD SOCIAL en conexidad con el DERECHO A LA VIDA, junto los DERECHOS DE LOS NIÑOS, y como consecuencia que se ordene a la DIRECCION (sic) GENERAL DE SANIDAD MILITAR, autorizar inmediatamente la TOXINA BOTULINICA

(sic) con su respectivo procedimiento, autorizándosele el suministro de los medicamentos, exámenes, ordenes y procedimientos que sean necesarios, estén o no incluidos en el POSS, incluida la Hospitalización que sea necesaria, de acuerdo a lo ordenado por los médicos especialistas”.

2. Hechos Del escrito de tutela, se extraen los siguientes hechos relevantes: Que la menor Leonela Salomé Nagles Méndez padece de hemiparesia espástica izquierda y es beneficiaria del subsistema de salud de las fuerzas militares.

Que, el 8 de abril de 2013, la menor asistió a una cita de control con la ortopedista infantil y le recomendó a la menor práctica de una cirugía reconstructiva

consistente en: osteotomía femoral desrrotadora intertrocantérica izquierda, transferencia de recto femoral anterior a grácilis izquierdo y cirugía de strayer izquierda, cirugía de frost izquierda. Que, asimismo, la especialista recomendó la aplicación de toxinas botulínicas en isquiotibiales y soleo izquierdo. Que la señora Amanda Esther Méndez Ávila presentó ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional los documentos requeridos para la autorización del medicamento y de los procedimientos, pero que han trascurrido cuatro meses sin que se expida la autorización correspondiente. Que, por lo tanto, los derechos a la salud, a la vida y a la seguridad social de la menor Leonela Salomé Nagles Méndez se vulneraron.

3. Intervención de la Dirección General de Sanidad Militar (entidad demandada) La dirección general de Sanidad Militar informó que remitió la notificación de la acción de tutela de la referencia a la dirección de sanidad del Ejército Nacional, por tratarse de un asunto de su competencia. La última entidad mencionada no se pronunció frente a la demanda de tutela.

4. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 12 de septiembre de 2013, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la menor Leonela Salomé Nagles Méndez y, en consecuencia, ordenó a la dirección de sanidad militar del Ejército Nacional que suministrara los medicamentos, los servicios médicos y las cirugías que requiere la menor.

El tribunal dijo, en concreto, que la demandante probó que la menor Leonela Salomé Nagles Méndez padece de una patología que afecta su desarrollo y

normal crecimiento. Que, en razón de esa patología, el médico tratante recomendó la prestación de una serie de servicios: medicamentos y procedimientos, que no se han prestado y que, por lo tanto, el amparo era procedente.

5. Impugnación El subdirector de la dirección de sanidad del Ejército Nacional impugnó la sentencia del 12 de septiembre de 2013. Solicitó que se revocara y que, en su lugar, se denegara la tutela pedida por la señora Amanda Esther Méndez, en representación de la menor Leonela Salomé Nagles Méndez, por las razones que la Sala resume así: Que, en primer lugar, esa entidad dio respuesta oportuna a la tutela de la referencia, si se tiene en cuenta que el auto admisorio se notificó el 5 de septiembre de 2013 y la respuesta se envió, vía fax, dos días después de la notificación. Que, por ende, los argumentos de defensa expuestos por la dirección de sanidad del Ejército Nacional debieron tenerse en cuenta.

Que, en segundo lugar, frente a la entrega del medicamento toxina botulínica debía terminarse la tutela por hecho superado, pues, el 4 de junio de 2013, el padre de la menor reclamó dicho medicamento. Que, en cuanto a las cirugías que requiere la menor, conforme con el artículo 11 de la Ley 352 de 1997, la dirección de sanidad del Ejército Nacional no tiene competencia para ordenar la práctica de cirugías. Que los competentes son los establecimientos de sanidad militar, que para el caso concreto es el establecimiento de sanidad militar de la ciudad de Cúcuta. Que, finalmente, la menor Leonela Salomé Nagles es beneficiaria del subsistema

de salud de las fuerzas militares y que, por lo tanto, goza de todos los servicios médicos. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En los términos de la impugnación, le corresponde a la Sala determinar, en primer lugar, si se configuró un hecho superado frente a la autorización del medicamento toxina botulínica y, en segundo lugar, si la dirección de sanidad del Ejército Nacional es la encargada de autorizar las cirugías que requiere la menor Leonela Salomé Nagles Méndez. Frente al primer asunto, la Sala advierte que el Comité de Medicamentos de la dirección de sanidad del Ejército Nacional, por acta número 22 del 4 de junio de 2013, aprobó la entrega del medicamento toxina botulínica tipo A1 a la menor Leonela Salomé Nagles Méndez. Eso significa que, a la fecha en que se presentó

la tutela (28 de agosto de 2013), el medicamento ya había sido autorizado y, por ende, no es cierto que la entidad demandada hubiese vulnerado algún derecho fundamental. En consecuencia, la Sala denegará el amparo frente a la solicitud de autorización del medicamento toxina botulínica, pues, se insiste, ese medicamento fue autorizado antes de que se presentara la tutela. 1 Folio 33 del expediente. En cuanto a la competencia para autorizar las cirugías y procedimientos que requiere la menor Leonela Salomé Nagles Méndez, debe decirse que, conforme con el artículo 142 de la Ley 352 de 1997, el Ejército Nacional es el encargado de prestar los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, mediante las unidades propias o mediante la contratación de instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales habilitados. Conforme con el Decreto 1795 de 20003, que fija la estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la prestación del servicio de salud está a cargo de las direcciones de sanidad de cada fuerza. Eso demuestra que, para el caso del Ejército Nacional, la encargada de prestar el servicio de salud a los afiliados y beneficiarios es la dirección de sanidad del Ejército Nacional. No es cierto, entonces, que carezca de competencia para autorizar las cirugías que requiere la menor Leonela Salomé Nagles Méndez y, por ende, se desestima el argumento de la impugnante. Es obvio que la prestación del servicio se haga por conducto de los establecimientos de sanidad. Empero, eso no significa que se trate de una

competencia que no deba cumplirse coordinadamente con otras dependencias que conforman el subsistema de salud. La Sala no encuentra razón para establecer que la atención médica que requiere la menor Leonela Salomé Nagles Méndez deba cumplirse exclusivamente por los establecimientos de sanidad militar. La orden puede cumplirla directamente la dirección de sanidad del Ejército Nacional, sin perjuicio de que requiera de la colaboración del establecimiento de sanidad que atienda a la menor. 2 ARTÍCULO 14. FUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES. El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud en todos los niveles de atención a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a través de las unidades propias de cada una de las Fuerzas Militares o mediante la contratación de instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP. PARÁGRAFO. En los establecimientos de sanidad militar se prestará el servicio de salud asistencial a todos los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares contemplados en los artículos 19 y 20 de la presente Ley, en los términos y condiciones que determine el Comité de Salud de las Fuerzas Militares. 3 ARTÍCULO 6o. PRINCIPIOS Y CARACTERISTICAS. Serán características propias del Sistema: (…) c) INTEGRACION FUNCIONAL. La Dirección General de Sanidad Militar, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, las

Direcciones de Sanidad de las Fuerzas, los Establecimientos de Sanidad Militar y Policial, y el Hospital Militar Central, concurrirán armónicamente a la prestación de los servicios de salud, mediante la integración en sus funciones, acciones y recursos, de acuerdo con la regulación que para el efecto adopte el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. (…)” En consecuencia, la Sala modificará la sentencia del 12 de septiembre de 2013, en el sentido de que denegará el amparo frente a la autorización del medicamento toxina botulínica, pero confirmará en lo demás la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Modifícase la sentencia impugnada, en el siguiente sentido:

1. Deniégase el amparo frente a la autorización del medicamento toxina botulínica.

2. Confírmese en los demás la sentencia impugnada.

3. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Ausente con permiso CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ