CE-54001-23-33-000-2013-00331-01(AC)_2-2014

ACCIÓN DE TUTELA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / FALTA DE REQUISITOS DE LA AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCIÓN DE TUTELA Previo a realizar un pronunciamiento de fondo, se advierte que la señora [N.S.B.Q] no es la titular de los derechos fundamentales invocados, pues la prestación de la atención médica por parte del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la determinación de la disminución de la capacidad psicofísica, son asuntos que en principio únicamente le atañen a su hijo (…) Ahora bien, ya que el hijo de la accionante, el joven [M.A.B.B], cuenta con 21 años de edad (…), el escrito de tutela (…) debía cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 y en la jurisprudencia constitucional (…) para ejercer legítimamente una acción de tutela a nombre de su hijo (…) [C]omo quiera que no se cumplieron los requisitos exigidos por las normas aplicables y la jurisprudencia constitucional referente a la agencia oficiosa, la Sala entiende que la señora [N.S.B.Q] no está legitimada para actuar en representación de [M.A.B.B].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 54001-23-33-000-2013-00331-01(AC)

Actor: NANCY STELLA BARRERA QUINTERO

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - BATALLON DE ARTILLERIA NUMERO 30 DE CUCUTA Decide la Sala la impugnación presentada por la señora Nancy Stella Barrera Quintero contra el fallo 24 de octubre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio del cual se negó el amparo solicitado por falta de legitimación en la causa.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo y las pretensiones.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Nancy Stella Barrera Quintero, quien afirma actuar como agente oficioso de Luis Alfonso Reyes Barrera, acudió ante el juez de tutela con el fin de solicitar la protección del derecho a la salud en conexidad con la vida, presuntamente vulnerado por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Batallón de Artillería No. 30 de Batalla de Cúcuta. Como consecuencia del amparo del derecho invocado, solicitó que ordene a la autoridad accionada: i) suministrar la atención médica y los medicamentos necesarios a su hijo Miguel Ángel Bermúdez Barbosa y; ii) convocar a la Junta Médico Laboral para que se determine el grado de disminución de la capacidad laboral de su hijo.

2. Los hechos y las consideraciones del accionante.

La parte actora expuso como fundamento de su solicitud, los hechos que se resumen a continuación: Indicó que su hijo fue reclutado por el Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular, siendo asignado al Batallón de

Artillería No. 30 Batalla de Cúcuta. Señaló que luego de ser examinado por los médicos castrenses, el joven Bermúdez Barbosa fue hallado apto, a pesar de que en el año 1996 fue sometido a un proceso quirúrgico por una hernia en la Clínica de Leones de la ciudad de Cúcuta y que el conscripto puso en conocimiento de los médicos castrenses dicha situación. Afirmó que posteriormente, su hijo comenzó a padecer fuertes dolores debido al peso del equipo militar, las largas caminatas y el entrenamiento al que fue sometido, razón por la cual tuvo que ser llevado al dispensario del Batallón. Señaló que el médico del Batallón le prescribió al recluta unos medicamentos para el dolor y le ordenó la realización de una ecografía abdominal, y que a la fecha de la presentación de la demanda no se ha llevado a cabo dicho examen ni se prestado la atención médica requerida. Manifestó que el día 19 de septiembre del año en curso, su hijo fue llevado nuevamente al dispensario del Batallón a causa del fuerte dolor abdominal, y que en dicho ligar le diagnosticaron una hernia umbilical no reducible y lo remitieron al especialista. Aseveró que el 2 de octubre de 2013, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le expidió al joven Bermúdez Barbosa una incapacidad para cargas objetos pesados. Arguyó que su hijo tiene derecho a la práctica de los exámenes correspondientes para definir su situación médico laboral y determinar en índice de incapacidad laboral, de conformidad con los preceptuado por el Decreto 94 de 1989, derogado

por el Decreto 1796 de 2000.

3. Trámite procesal e informe de las autoridades accionadas.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto del 10 de octubre de 2013 (fls. 20 y 21), admitió la demanda de tutela de la referencia, ordenó notificar al Comandante del Batallón de Artillería No. 30 Batalla de Cúcuta y vinculó al Director del Dispensario Médico del referido Batallón. El Coordinador del Grupo Jurídico del Batallón de Artillería No. 30 Batalla de Cúcuta, mediante el escrito radicado el 15 de octubre de 2013, se opuso a la solicitud de amparo, por los argumentos que se resumen a continuación (fls. 2328): Señaló que el Ejército Nacional brinda a todos sus miembros de forma oportuna e integral el servicio médico, de tal forma que los derechos a la salud y a la vida del hijo de la demandante han sido protegidos. Destacó que el día 8 de octubre de 2012, el actor tenía programada cita con el médico especialista, y que sin embargo no asistió, según él, porque le informaron que el profesional de la salud no había llegado y optó por retirarse del dispensario médico. Manifestó que no es cierto que en la actualidad se obligue al joven Bermúdez Barbosa a cargar cosas pesadas, ya que el mismo ya no realiza actividades de patrullaje y se encuentra en las instalaciones del casino de suboficiales de la Trigésima Brigada como mesero, y que una vez se tuvo conocimiento de sus complicaciones de salud se iniciaron los tratamientos correspondientes para proteger su derecho fundamental.

En lo concerniente a la convocatoria de la Junta Médico Laboral para que se determine el grado de disminución de la capacidad laboral del hijo de la tutelante, indicó que para llevar a cabo dicho examen es necesario terminar previamente el tratamiento médico que disponga el médico especialista. Estimó que se debe negar la solicitud de amparo y despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda, toda vez que la presunta vulneración alegada no se encuentra acreditada. Por último, estimó que la accionante carece de legitimación en la causa por activa, dado que su hijo es mayor de edad y puede acudir ante el juez constitucional para solicitar la protección de sus derechos fundamentales por sí mismo.

4. Fallo de Primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia 24 de octubre de 2013, negó el amparo solicitado por falta de legitimación en la causa, atendiendo los argumentos que se exponen a continuación (fls.48-52): En primer lugar, se hicieron algunas consideraciones sobre la naturaleza de la acción de tutela, indicando que esta acción constitucional procede cuando la autoridad pública amenaza o vulnera los derechos fundamentales de los peticionarios.

Precisó que la acción de tutela no fue ejercida por el titular de los derechos fundamentales, quien es mayor de edad y no se encuentra en una situación que le dificulte su acceso a la administración de justicia, toda vez que si bien tiene una hernia umbilical, la misma no lo incapacita para acudir ante el juez de tutela, además, no está acreditada alguna circunstancia física o mental que le impida solicitar directamente la protección de sus derechos fundamentales. Teniendo en cuenta lo anterior, el A quo estimó que en la presente ocasión la

demandante carece de legitimación en la causa por activa, y que por ende, no era procedente adelantar un estudio de fondo.

6. La impugnación La accionante manifestó su desacuerdo respecto a la decisión de primera instancia, sin indicar las razones de su disenso (fl. 57).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable, y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En este sentido, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado

que son elementos esenciales de esta acción su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. En desarrollo del artículo 86 superior, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se invoque como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental. Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el mismo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable1. 1 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda.

3. De la legitimación en la causa por activa en los procesos de tutela.

Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede ser promovida por cualquiera persona cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados, ya sea por sí misma o por medio de un tercero que actúe en su nombre. En el mismo sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la

persona a quien se le vulneren o amenacen sus derechos fundamentales puede ejercer esta acción constitucional por sí misma o por medio de representante. En ese artículo también se estableció la posibilidad de la agencia de derechos ajenos, de tal forma que un tercero, cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, podrá presentar acción de tutela en su nombre. Así las cosas, la Corte Constitucional ha señalado 4 posibilidades de ejercicio de la acción de tutela: i) directamente por la persona afectada; ii) por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas); iii) por medio de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y anexar al escrito de la acción el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo); y, iv) a través de agente oficioso.2 Sobre la agencia oficiosa, el Tribunal Constitucional ha indicado que es posible presentar la demanda en ejercicio la acción de tutela, cuando el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra en imposibilidad de acudir a la justicia, para lo cual se requiere verificar i) que existe una manifestación del agente oficioso para actuar como tal; ii) que se indique en el escrito de tutela o que se pueda inferir del mismo, que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales de promover su propia defensa; y, iii) que el sujeto o los sujetos agenciados se encuentren plenamente identificados3. 2 Sentencia T-531 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 3 SU-707 de 1996.

Se advierte que la exigencia de estos requisitos no obedece a un criterio formal, lo cual contradice el carácter de esta acción constitucional, sino al reconocimiento de la persona como sujeto de derecho, toda vez que el interesado es el único, que puede decidir si hace uso de los mecanismos judiciales ante una eventual vulneración a sus derechos fundamentales, pues puede que el supuesto agenciado no quiera que la acción se interponga en su nombre. Sobre el particular la Corte se pronunció en el siguiente sentido: El artículo 86 de la Constitución no exige que quien invoque la protección judicial de derechos fundamentales afectados o en peligro por acción u omisión de autoridades públicas o de particulares sea la misma persona que padece el daño. Según la norma, el solicitante del amparo puede actuar a nombre de otro. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que se pueden agenciar derechos ajenos "cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa", circunstancia que deberá manifestarse en la solicitud. Tales previsiones tienen sentido por cuanto, de una parte, se trata de brindar efectiva protección a los derechos fundamentales, lejos de los formalismos y las exigencias de trámite, y puede darse el caso de alguien actualmente afectado o amenazado que, por la situación en que se encuentra, no pueda acudir directamente al juez, y por otro lado, el sistema jurídico no debe propiciar que se tome o aproveche el nombre de otro, sin ninguna clase de advertencias, para provocar decisiones judiciales con intereses reales distintos o contra la voluntad del verdadero titular de los

derechos que se invocan (Destacado fuera de texto).4 En casos en los que los padres pretenden representar a su hijo mayor de edad, sin sustentar claramente el impedimento de éste para interponer la tutela, la Corte ha negado la protección de los derechos invocados. En efecto, en la sentencia T659 del 8 de julio de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, se advirtió lo siguiente: “Si bien se trata de la madre del titular de los derechos presuntamente vulnerados, los padres pierden la patria potestad sobre sus hijos cuando éstos cumplen la mayoría de edad. En estos eventos, se señaló en la sentencia T-294 de 2000, los padres sólo podrán promover una acción de tutela en defensa de los derechos de sus hijos bajo los términos de la figura de la agencia oficiosa desarrollados por la Constitución, la ley y la jurisprudencia constitucional, es decir, cuando los hijos se encuentren en absoluta imposibilidad de interponer directamente el amparo fundamental, y 4 Sentencia T-277 de 1997 M. P. José Gregorio Hernández Galindo en razón de ello autoricen a sus progenitores a instaurar una acción de tutela en su nombre”. No obstante lo anterior, la Corte ha señalado que en virtud del principio de eficacia de los derechos fundamentales, es deber del juez constitucional analizar en cada caso concreto la configuración de los elementos de la agencia oficiosa, pues dicho análisis garantiza no sólo la adecuada y oportuna protección de los derechos fundamentales, sino también evitar que se acuda a este mecanismo cuando ello no resulta indispensable, o cuando el presuntamente afectado no considera

vulnerado o amenazado su derecho.5

4. El caso concreto Previo a realizar un pronunciamiento de fondo, se advierte que la señora Nancy Stella Barrera Quintero no es la titular de los derechos fundamentales invocados, pues la prestación de la atención médica por parte del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la determinación de la disminución de la capacidad psicofísica, son asuntos que en principio únicamente le atañen a su hijo.

Ahora bien, ya que el hijo de la accionante, el joven Miguel Ángel Bermúdez Barbosa, cuenta con 21 años de edad (fls. 10 y 14), pues así lo constatan las copias simples del registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía aportadas con el escrito de tutela, la misma debía cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 y en la jurisprudencia constitucional precitada, para ejercer legítimamente una acción de tutela a nombre de su hijo. Sobre el primer requisito indicado en el acápite anterior, esto es, que en el escrito de tutela se manifieste de manera expresa que se actúa como agente oficioso y que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales de promover su propia defensa, se advierte que en el sub judice se exteriorizaron tales circunstancias. 5 Sentencia T-573 de 2001 M. P. Alfredo Beltrán Sierra. Sin embargo, respecto a la segunda exigencia, consistente en la circunstancia real, sustentada en el escrito de tutela, que acredite la imposibilidad física o mental del titular de los derechos fundamentales para efectuar su propia defensa, se observa

que ésta no fue cumplida, pues si bien los documentos allegados por la demandante dan fe de que su hijo tiene problemas de salud, los mismos no son prueba de la imposibilidad del conscripto para elevar la solicitud de tutela él mismo u otorgar un poder a un abogado para tal efecto. Por el contrario, del análisis de los documentos obrantes en el plenario, se concluye que el recluta no se encuentra afectado en el uso de sus facultades mentales y, que por ende, puede manifestar su voluntad frente a la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales. Por otra parte, resulta pertinente resaltar que la prestación del servicio militar obligatorio, no es razón suficiente para justificar la agencia de derechos ajenos, pues estar asignado a una unidad militar no es por sí solo un motivo que evidencie la imposibilidad para solicitar personalmente el amparo. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias T-565 del 11 de julio 2003, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, T-542 del 13 de junio de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-878 del 23 de octubre de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentaría, T-800 del 9 de noviembre de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, y T-248 del 16 de abril de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, en casos en los cuales los padres solicitaron el amparo en lugar de sus hijos mayores de edad, quienes se encontraban prestando el servicio militar. En aquellas ocasiones, la Corte determinó que la prestación del servicio militar no es suficiente para explicar la imposibilidad para solicitar personalmente la tutela,

pues es necesario además manifestar la imposibilidad mental o física del agenciado para el ejercicio de sus derechos, y acreditar debidamente tal situación y el interés del representado de ejercer la acción constitucional. En conclusión, a pesar de los vínculos familiares, para que sea legítimo el ejercicio de la acción de tutela respecto de una persona que ha cumplido la mayoría de edad, es imperativo cumplir con los requisitos de la agencia oficiosa conforme al artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. De conformidad con lo expuesto, como quiera que no se cumplieron los requisitos exigidos por las normas aplicables y la jurisprudencia constitucional referente a la agencia oficiosa, la Sala entiende que la señora Nancy Stella Barrera Quintero no está legitimada para actuar en representación de Miguel Ángel Bermúdez Barbosa. Por todo lo anterior, el asunto planteado no puede estudiarse de fondo, en tanto el titular de los derechos fundamentales invocados no es quien promueve la acción de tutela, no ha conferido poder algún abogado para tal efecto, ni se encuentra imposibilitado física o mentalmente para procurar la defensa de su derechos6.

III. DECISIÓN Por las anteriores consideraciones se confirmará el fallo impugnado, ya que si bien el A quo negó la petición de amparo en la parte resolutiva de su providencia, como si hubiera hecho un análisis de fondo de la cuestión debatida, lo cierto es que acertó en la parte motiva de la sentencia recurrida al concluir que en el sub judice se presenta un impedimento de orden procesal como la falta de legitimación en la causa por activa y, que por ende, no es posible estudiar de

fondo el asunto7. 6 En similar sentido, véase las sentencias de 14 de julio de dos mil 2011, Radicación número: 201100193, de 13 de octubre de 2011, Rad. 2011-01870, 28 de junio de 2012.Expediente No. 201200139, y M. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7 Sobre la diferencia entre el rechazo por improcedente de la petición de tutela y la decisión desfavorable frente a la misma, véase las sentencias de la Corte Constitucional T-950 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería, y Sentencia T-614 de 2012, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia de 24 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se negó por falta de legitimación en la causa por activa, la solicitud de amparo elevada por Nancy Stella Barrera Quintero, quien dice obrar en nombre de Miguel Ángel Bermúdez Barbosa, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notifíquese a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

4. Envíese copia de esta sentencia al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE, ARCHÍVESE Y CÚMPLASE

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ