CE-54001-23-33-000-2013-00342-04(AC)A-2017

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN

INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / CONFIGURACIÓN DE ELEMENTO SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD Mediante auto de 6 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander decidió sancionar al Brigadier General [G.L.G.], Director de Sanidad del Ejército Nacional, por desacatar la orden judicial impartida y evidenciar una conducta pasiva del funcionario, quien pese a tener conocimiento del trámite del incidente de desacato, no impartió ordenes ni directrices encaminadas a enmendar la mora en el cumplimiento del fallo de tutela, configurándose así el elemento subjetivo de la responsabilidad, lo que conllevó la imposición de una multa equivalente a cinco (5) días de salario mínimo legal vigente. Verificado el expediente, se aprecia que la entidad sancionada, además de no dar contestación en el trámite de desacato, no allegó prueba alguna del cumplimiento de la orden emanada el 5 de noviembre de 2013, modificada el 6 de marzo de 2014, lo que impone a la Sala confirmar la sanción objeto de consulta, en tanto no se observan acciones puntuales encaminadas a dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, modificado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a fin de garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social del agenciado. Aunado a lo anterior, la Sala observa que en la actualidad, casi un mes después de la imposición de la sanción, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha

aportado prueba en la que conste el acatamiento de la orden judicial, lo que lleva a desconocer uno los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales deben cumplirse sin dilación. En consecuencia, considera la Sala que hay lugar a confirmar la providencia objeto de consulta, en tanto que no hay prueba de que el fallo de 5 de noviembre de 2013, modificado el 6 de marzo de 2014 por la Sección Cuarta de esta Corporación, haya sido cumplido.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2013-00342-04(AC)A

Actor: ALEIRA PEÑA DIOSA COMO AGENTE OFICIOSA DE EDGAR

ALEXANDER GALVIS PEÑA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

BATALLÓN MECANIZADO MAZA NÚMERO 5

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta1, la sanción de multa impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 6 de febrero

de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

I. ANTECEDENTES La señora Aleira Peña Diosa, en calidad de agente oficiosa de su hijo Edgar Alexander Galvis Peña, instauró acción de tutela contra el Ejército Nacional,

Batallón Mecanizado Maza No. 5 y las entidades vinculadas Batallón de A.S.P.C. No. 30 Guasimales Establecimiento de Sanidad Militar del Ejército Nacional y Dispensario Médico del Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la vida y la seguridad social.

1. Hechos La accionante indicó que su hijo fue incorporado como soldado regular al Ejército

Nacional en el Batallón Mecanizado Maza No. 5 de Cúcuta y que los resultados médicos de ingreso determinaron que era apto para tal vinculación. Señaló que el 7 de junio de 2013, el agenciado fue internado en el Hospital Mental Rudesindo Soto de Cúcuta, debido a un grave estado siquiátrico, a raíz del cual atentó contra su propia vida, sin que la accionada haya dado tratamiento médico efectivo. Refirió que además de lo anterior, el señor Edgar Alexander Galvis Peña padece de taquicardia, enfermedad no tratada por parte del Ejército Nacional pese a que el mismo llevaba alrededor de 11 meses de servicio como soldado regular a la fecha de la afección. Sostuvo que la entidad demandada negó el tratamiento que requiere su hijo, destacando que no cuenta con recursos económicos para atenderlo. Finalmente, que el agenciado fue citado el 24 de octubre de 2013 al batallón para la realización

de la junta médico laboral, únicamente de los problemas mentales que padece, omitiendo la afección cardiaca que lo aqueja y sin costear los transportes de él y su acompañante. La actora advirtió que actuó en calidad de agente oficiosa, debido a que el estado de salud que padece su hijo, le impide velar por sus propios derechos, por lo que promovió acción de tutela contra el Ejército Nacional, Batallón Mecanizado Maza No. 5 y, posteriormente, las entidades vinculadas Batallón de A.S.P.C. No. 30 Guasimales Establecimiento de Sanidad Militar del Ejército Nacional y Dispensario Médico del Ejército Nacional. En sentencia de 5 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander amparó los derechos fundamentales a la salud, la vida y la seguridad social, la cual fue modificada parcialmente en fallo de 6 de marzo de 2014, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, quien resolvió: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, la vida y a la seguridad social del señor EDGAR ALEXANDER GALVIS PEÑA contra (sic) el Ejército Nacional – Dirección de Sanidad.

SEGUNDO: En consecuencia ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a prestar los servicios médicos, hospitalarios, 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. farmacéuticos, quirúrgicos que requiera el señor EDGAR ALEXANDER GALVIS

PEÑA de conformidad con las prescripciones médicas debido a sus afecciones psiquiátricas, término dentro del cual, también deberán proceder a realizar la valoración cardiaca solicitada por la actora a fin de establecer si el agenciado padece de taquicardia.

TERCERO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, convocar dentro de los diez (10) días siguientes a la valoración cardiaca ordenada en el numeral anterior, a Junta Médico Laboral, para que ésta realice evaluación de pérdida de la capacidad sicofísica del señor EDGAR ALEXANDER GALVIS PEÑA.

CUARTO: Se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en caso de direccionar la atención médica al señor EDGAR ALEXANDER GALVIS PEÑA a una ciudad que no sea en la que habitualmente recibe tratamiento, le sean suministrados los gastos de transporte, alimentación y hospedaje para él y un acompañante.

(…)”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo En escrito de 12 de enero de 2017, la agente oficiosa promovió incidente de

desacato contra el Ejército Nacional, Batallón Mecanizado Maza No. 5, por considerar que incurrieron en incumplimiento de la precitada decisión. Informó que el Ejército Nacional no ha dado cabal cumplimiento al fallo de tutela, toda vez que no se han prestado los servicios médicos al agenciado para su tratamiento ya que en el momento se encuentra desactivado del sistema de salud. Solicitó que se ordene a las accionadas brindar atención médica a su hijo de

manera urgente, teniendo en cuenta el estado de salud en que se encuentra.

3. Trámite procesal Por auto de 24 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander corrió traslado al Comandante del Batallón A.S.P.C. No. 30

Guasimales, a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 2015 Guasimales, al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Comandante del Batallón Mecanizado Maza No. 5, para que rindieran informe acerca del cumplimiento del fallo de tutela de 5 de noviembre de 2013. El mencionado auto fue notificado el 25 de enero de 20172 a las accionadas, a través de correo electrónico3. Dentro del término concedido, el Teniente Coronel del Comando Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 y el Comandante del Batallón A.S.P.C. No. 30” Guasiamales” allegaron respuesta. No obstante, el Director de Sanidad del Ejército Nacional no atendió los requerimientos que se efectuaron en el trámite, así como tampoco acreditó las razones del incumplimiento de lo ordenado en la sentencia de tutela de 5 de noviembre de 2013, modificada por la providencia de 6 2 Folios 13 a 17 del cuaderno principal 3 La notificación fue enviada a los correos: dismed2015@hotmail.com, juridica.esm2015@gmail.com, Edwin.romero@ejercito.mil.co, Alexandra.fuentes@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co,

ceoju@ejercito.mil.co, gmmaz@ejercito.mil.co, bacuc@ejercito.mil.co de marzo de 2014, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En tal virtud, el Tribunal, mediante auto de 6 de febrero de 20174, dispuso sancionar al Director de Sanidad del Ejército Nacional en los siguientes términos: “PRIMERO: SANCIONAR al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de cinco (05) días de salario mínimo mensual legal vigente, que será cubierta a través del Banco Agrario de Colombia, cuenta No. 3-082-00-00640-8 Rama Judicial – Multas y Rendimientos, centro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, de conformidad con lo señalado en la circular DEAJ15-16 del 23 de noviembre de 2015 expedida por la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.

SEGUNDO: ADVIÉRTASE al sancionado, que está en la obligación de dar cumplimiento al fallo de tutela de fecha 5 de noviembre de 2013, modificada por la providencia de seis (06) de marzo de dos mil catorce (2014) proferida por el H.

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, proferido dentro del proceso de la referencia, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la presente providencia, so pena de ser sancionado nuevamente, sin oponer trabas administrativas para tal fin.

TERCERO: ABSTENERSE de sancionar al comandante del Batallón Mecanizado

No. 5 General Hermogenes Maza Teniente Coronel PEDRO FELIPE CAMAYO, al

Comandante del Batallón A.S.P.C. No. 30 GUASIMALES Teniente Coronel YHON HERMESON OCHOA TRUJILLO y a la Directora del Establecimiento de Sanidad

Militar 2015 “GUASIMALES” Teniente KARINA MARGARITA LICONA GÓMEZ.

(…)”.

4. Respuesta de la entidad sancionada En el expediente no obra manifestación alguna de parte de la entidad o del funcionario sancionado con posterioridad al auto sancionatorio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. 4 La sanción fue notificada a través de los correos electrónicos mencionados en el numeral 3, el 8 de febrero de 2017.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por

desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20035 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la

responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado 5 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos:

(i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20156 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en

el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el caso bajo examen, mediante fallo de 5 de noviembre de 2013, emanado del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, modificado por la providencia de 6 de marzo de 2014, la Sección Cuarta del Consejo de Estado tuteló los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social de Edgar Alexander Galvis Peña, y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional prestar los servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, quirúrgicos que el agenciado requiera, y valoración cardiaca con el fin de establecer si padece taquicardia.

Finalmente, que se realice Junta Médico Laboral para establecer la pérdida de la capacidad sicofísica y que en caso de que la atención médica sea en una ciudad

6 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. en la que habitualmente recibe tratamiento, le sean suministrados los gastos de transporte, alimentación y hospedaje para él y un acompañante. En escrito de 24 de enero de 2017, la agente oficiosa promovió incidente de desacato contra el Ejército Nacional, Batallón Mecanizado Maza No. 5, por considerar que dicha entidad incurrió en incumplimiento de la sentencia dictada el 5 de noviembre de 2013, modificada el 6 de marzo de 2014 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente 2013-00342-01, toda vez que no se han prestado los servicios médicos para el tratamiento del agenciado, ya que en el momento se encuentra inactivo del sistema de salud. Mediante auto de 6 de febrero de 20177, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander decidió sancionar al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, por desacatar la orden judicial impartida y evidenciar una conducta pasiva del funcionario, quien pese a tener conocimiento del trámite del incidente de desacato, no impartió ordenes ni directrices encaminadas a enmendar la mora en el cumplimiento del fallo de tutela, configurándose así el elemento subjetivo de la responsabilidad, lo que conllevó la imposición de una multa equivalente a cinco (5) días de salario mínimo legal vigente. Verificado el expediente, se aprecia que la entidad sancionada, además de no dar contestación en el trámite de desacato, no allegó prueba alguna del cumplimiento de la orden emanada el 5 de noviembre de 2013, modificada el 6 de marzo de

2014, lo que impone a la Sala confirmar la sanción objeto de consulta, en tanto no se observan acciones puntuales encaminadas a dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, modificado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a fin de garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social del agenciado. Aunado a lo anterior, la Sala observa que en la actualidad, casi un mes después de la imposición de la sanción, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha aportado prueba en la que conste el acatamiento de la orden judicial, lo que lleva a desconocer uno los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales deben cumplirse sin dilación. En consecuencia, considera la Sala que hay lugar a confirmar la providencia objeto de consulta, en tanto que no hay prueba de que el fallo de 5 de noviembre de 2013, modificado el 6 de marzo de 2014 por la Sección Cuarta de esta Corporación, haya sido cumplido, motivo por el cual, la sanción al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, consistente en multa equivalente a cinco (5) días de salario mínimo mensual legal vigente, se confirmará.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: 7 La sanción fue notificada a través de los correos electrónicos mencionados en el numeral 3, el 8 de febrero de 2017.

Primero.- CONFÍRMASE la providencia de 6 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a cinco (5) días de salario mínimo legal vigente. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero