CE-54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15)-2020

PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / CONTRATO REALIDAD / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL - Computo del tiempo de servicio por ordenes de prestación de servicios / De acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. (…). INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / CONDENA EN COSTAS POR PROSPERIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN – Procede en ambas instancias a cargo de la parte vencida en el proceso + El único factor salarial que deberá tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho la demandante es la asignación básica, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Por lo anterior, se anulará el oficio 2013EE10780 de 3 de diciembre de 2013 y en su lugar se ordenará el reconocimiento pensional con base en el 75% del promedio

de lo devengado en el último año de servicio, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del 20 de enero de 2012, fecha de adquisición del estatus pensional. (…). Se impondrá condena en costas de ambas instancias a cargo de la entidad demandada toda vez que prosperó el recurso de apelación propuesto por la demandante a la luz de lo señalado por el artículo 365 del CGP, numeral 4. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la determinación del ingreso base de liquidación pensional de los docentes oficiales beneficiarios de la transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, radicación: 0935-17, C.P.: César Palomino Cortés. En cuanto a la habilidad de los tiempos de servicios prestados por orden de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación: 0088-15, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. Sobre la condena en costas en segunda instancia, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 3 de marzo de 2016, radicación: 1753-14, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 75 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15)

Actor: CARMEN CECILIA MATAMOROS RINCÓN

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

I.ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones La señora Carmen Cecilia Matamoros Rincón, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:

(i).- La nulidad del oficio N° 2013 EE10780 – de diciembre 3 de 2013, mediante el cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la demandante Carmen Cecilia Matamoros por no reunir 20 años de

aportes, toda vez que no tuvo en cuenta el tiempo de servicios laborado mediante contratos de prestación de servicios docentes. (ii). Declarar que en el tiempo laborado por la demandante al servicio del municipio de Cúcuta, por el periodo comprendido entre febrero 1 de 1991 a noviembre 30 de 1994, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios docentes, debe contabilizarse para completar los veinte (20) años de trabajo que exige la Ley 33 de 1985 para configurar la pensión de jubilación. (iii).A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente (i) reconocer y pagar a la demandante, a partir del 11 de diciembre de 2011, la pensión vitalicia jubilación, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus, (ii) pagar todas las mesadas pensionales dejadas de pagar desde la fecha de constitución del derecho hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas consagradas en la Ley 100 de 1993 y los aumentos automáticos anuales previstos en la Ley 71 de 1988, (iii) los intereses moratorios de conformidad con el artículo 192 y el numeral 4 del artículo 195 del CPACA, (iv) al cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA y al pago de las costas del proceso. 1.2. Fundamentos fácticos Como sustento de las pretensiones se expusieron los siguientes hechos: (i.) La demandante, quien en la actualidad se desempeña como docente oficial al

servicio del Municipio de Cúcuta, se encuentra debidamente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El 16 de marzo de 2010 cumplió 55 años de edad. (ii.) Se ha desempeñado como docente oficial por espacio de 20 años así: ACTO DE VINCULACIÓN DESDE HASTA DÍAS Contrato de Prestación de Servicios docentesFebrero Noviembre 1200 OPS Municipio de San José de Cúcuta. 1/91 30/94 Decreto N° 269 de abril de 1995 Abril Diciembre 6000 11/95 11/11

TOTAL : 7200

(iii) Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, la demandante adquirió el estatus pensional el 11 de diciembre de 2011, fecha en la que cumplió los 20 años de servicios, en tanto que ya acreditaba la edad requerida. (iv.) La entidad demandada dio respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación mediante el acto administrativo demandado, en el cual, con base en los lineamientos de la Fiduprevisora, no tuvo en cuenta el tiempo de servicios prestado por la docente entre el 1 de febrero de 1991 y el 30 de noviembre de 1994, 3 años, bajo la modalidad de soluciones educativas o contratos de prestación de servicios. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas trasgredidas citó los artículos 1, 2, 13, 23, 25, 48, 53 y 243 de la Constitución Política, los artículos 11 y 12 de la Ley 43 de 1945, 17 de la Ley 6 de

1945, 7 del Decreto 1950 de 1973; 1°, 2° literal f) del artículo 36 del Decreto 2277 de 1979; artículo 1° de la Ley 33 de 1985; literal a) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Al exponer el concepto de violación manifestó que las simples formalidades establecidas en los contratos y órdenes de prestación de servicios no pueden imponerse sobre la realidad de los derechos de los trabajadores, ni desconocerse los mínimos derechos que conforman la seguridad social. Basta con cumplir el tiempo de servicio con las notas propias de la relación laboral para que se pueda generar el derecho pensional.

2. LA CONTESTACIÓN La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demandante.

Adujo que no puede predicarse una conexidad jurídica entre las pretensiones de nulidad del acto administrativo que niega el reconocimiento pensional y la de declaración de la relación laboral por los periodos laborados bajo la figura de prestación de servicios, habida cuenta que la decisión que se adopte frente a cualquiera de ellas sería constitutiva o no de derecho, lo cual involucraría un hecho nuevo para la administración en lo que atañe a su reconocimiento pensional. Agregó que las dos prestaciones tienen consecuencias jurídicas distintas y ameritan el agotamiento previo de unos requisitos de procedibilidad y formales que en el caso concreto no fueron agotados en relación con la pretensión del reconocimiento de contrato realidad. Propuso las excepciones de fondo de prescripción, falta de legitimidad por pasiva,

inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, indebida acumulación de pretensiones y la genérica.

3. AUDIENCIA INICIAL En la mencionada diligencia celebrada el 29 de octubre de 2014 (i) fue saneado el proceso, (ii) el a quo se pronunció sobre las excepciones propuestas por la parte demandada, (iii.) se fijó el litigio en el siguiente sentido: “se encuentra viciado de nulidad el acto administrativo contenido en el oficio No. 2013EE10780 de diciembre 3 de 2013, por haber sido expedido con violación de la normatividad superior, por no tener en consideración los efectos de la sentencia C-555 de 1994 y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 en materia de pensión de jubilación?”, y (iv.) las partes alegaron de conclusión y se profirió sentencia oral de primera instancia.

4. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander denegó las pretensiones de la demanda.

Al efecto, sostuvo que el régimen aplicable a la demandante es el contenido en la Ley 33 de 1985 y que conforme a las pruebas recaudadas, se tiene acreditado que cumplió 55 años de edad el día 16 de marzo de 2010. En relación con el requisito de tiempo de servicios consideró que aunque la demandante Carmen Cecilia Matamoros Rincón solicitó que se declarara la existencia de una relación laboral durante los periodos comprendidos entre el 1° de febrero de 1991 a noviembre 30 de 1994, tiempo en el cual suscribió contratos de prestación de servicios con el Departamento de Norte de Santander, no resultaba procedente computar dicho periodo por cuanto no existía sentencia

judicial constitutiva del derecho al reconocimiento de la relación laboral y su incidencia para el reconocimiento de su pensión de jubilación. Agregó que previamente la parte demandante debió haber solicitado ante el Departamento de Norte de Santander, el reconocimiento de una relación laboral por ese periodo y en caso de ser negada la solicitud, haber impetrado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad de dicho acto administrativo y la declaratoria de un contrato realidad durante los mencionados años. Con base en lo anterior, el Tribunal concluyó que para el 5 de junio de 2013, fecha en que la demandante solicitó la pensión de jubilación, solo acreditaba poco más de 18 años de servicio, razón por la cual, no reunió el requisito de 20 años de servicios, exigido por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, menos aún para el 11 de diciembre de 2011. Consideró que no resultaba procedente presumir durante el tiempo laborado por la actora bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, que subyacen los elementos de una relación laboral, toda vez que, precisamente la sentencia judicial que declara la existencia de un contrato realidad es constitutiva del derecho y en ese sentido, es una carga procesal de la parte actora, si pretende tal declaratoria, solicitar a las diversas entidades empleadoras el reconocimiento del contrato realidad y demandar los actos administrativos que definan de fondo la petición, si hay lugar a ello.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN.

La demandante, por conducto de apoderado judicial, impugnó la sentencia de primera instancia por considerar que no es plausible la tesis de que la vinculación

mediante contratos de prestación de servicios no es apta para contabilizar el tiempo servido como docente, a los 20 años requeridos para ser beneficiaria de la pensión de jubilación y, tampoco la obligatoriedad de demandar de manera previa la existencia de la relación laboral. Argumentó que el criterio ampliamente mayoritario expuesto por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos del país es considerar a los contratos de prestación de servicios docentes u “OPS” como verdaderas vinculaciones de índole laboral, al estar implícitos en los servicios docentes o educativos prestados bajo estas modalidades los elementos propios de la relación laboral. Manifestó que de la certificación laboral expedida por la autoridad competente se desprenden los servicios prestados por la docente bajo la modalidad de contratos u OPS, prueba con la cual se demuestra la relación laboral y la continuidad en la misma, sin que deba exigirse o tramitarse otro tipo de prueba para el efecto, por lo que considera que no es esencial para acudir a la vía judicial, que la actora haya pedido en vía gubernativa a la entidad demandada la declaratoria de la relación laboral en este tipo de contratos.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Las partes y el ministerio público, guardaron silencio.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes

hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, dado que la demandante es apelante única, la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche allí esbozado. 2.- Problema jurídico De conformidad con los argumentos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico ¿es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante Carmen Cecilia Matamoros Rincón con la inclusión del tiempo de servicios prestados a través de contratos de prestación de servicios docentes con el Municipio de San José de Cúcuta? Para resolver el problema jurídico planteado la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Régimen pensional de los docentes oficiales. Sentencia de Unificación. (ii.) Los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios – Tiempo de Servicios para efectos del reconocimiento pensional – Jurisprudencia. (iii) Análisis del caso concreto. 3.- Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Régimen pensional de los docentes oficiales. Aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019. Con el advenimiento de la Ley 100 de 1993 se unificó el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigencia hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. La Ley 91 de 1989, en su artículo 15 dispone: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la

Nación.

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” En punto al régimen pensional de los docentes oficiales, esta sección, en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, fijó los parámetros que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, establecida en la Ley 91 de 1989, así: “(…)

48. El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.

Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

49. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de

pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son : asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”1.

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional.

En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. (…)

62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se

1 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985"

“ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada

persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de

la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.”2

Con tales planteamientos, sobre el régimen pensional de los docentes oficiales, la sección concluyó lo siguiente: (i).- Los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, por lo tanto, los factores salariales que deben incluirse para la liquidación de la pensión son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el

artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (ii).- A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les es aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para la liquidación pensional se deben incluir los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 3.2. Los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios. Se tiene en cuenta el tiempo de servicios para efectos del reconocimiento pensional. Reiteración del nuevo criterio jurisprudencial sobre la primacía de la realidad. Inicialmente, esta Corporación consideraba que los interregnos durante los cuales un docente había sido vinculado al Estado mediante contratos de prestación de servicios, no podrían tenerse en cuenta para efectos de acumular el tiempo de servicios establecido en la ley para acceder a la pensión de jubilación, si no había sido declarada previamente la existencia de una relación de carácter laboral. Así por ejemplo, en sentencia de 28 de agosto de 2014, la subsección “B” sostuvo lo siguiente: 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-23-33-000-2015-0056901(0935-17) SUJ-014-ce-s2-19. “La demandante en el recurso de apelación que decide la Sala mediante la presente providencia, sostuvo que los años 1990 y 1991, en los cuales se vinculó como docente del Departamento de Norte de Santander en virtud de contratos de prestación de servicios, deben ser tenidos en cuenta como tiempo de servicios al momento de reconocer su pensión de jubilación por cuanto concurrieron los elementos de una relación laboral. No obstante lo anterior, la Sala considera que dicho argumento no tiene vocación de prosperidad por cuanto si bien el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante la sentencia de 30 de abril de 2002, declaró que entre la demandante y el Departamento de Norte de Santander medió una relación laboral en los años 1992, 1993 y 1994, es decir, se configuró contratos realidad, no efectuó un análisis jurídico ni probatorio de la vinculación de la actora durante los años 1990 y 1992. La autoridad judicial estableció como pretensiones de la demanda que fue resulta por medio de la sentencia de 30 de abril de 2002 “que se declare la nulidad de la Resolución número 00243 del 11 de marzo de 1996, proferida por el Gobernador del Departamento de Norte de Santander, mediante la cual se negaron las peticiones de reconocimiento y pago de las diferencias salariales, vacaciones, (…), a los docentes temporales que laboraron en el Departamento de Norte de Santander durante los años 1992, 1993 y 1994” Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que la accionante no solicitó la declaratoria del contrato realidad durante los años 1990 y 1991 en la

demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que decidió el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia de 30 de abril de 2002, motivo por el cual no es procedente que esta Sala se pronuncie al respecto ya que transcurrieron cerca de 20 años entre la celebración de los contratos de prestación de servicios que supuestamente configuraron una relación laboral, y la presentación de la acción que se decide en Segunda Instancia. Si bien es cierto que esta Corporación ha sostenido en sus pronunciamientos que los derechos derivados de un contrato realidad solo son exigibles luego de que la autoridad judicial declare su configuración mediante una providencia3, no lo es menos que el trabaj