CE-54001-23-33-000-2014-00126-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado [N]o se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, de manera que la parte actora puede controvertir el oficio de 22 de abril de 2014, por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con la posibilidad de solicitar la medida de suspensión provisional del acto señalado. En consecuencia, observa la Sala que la demandante cuenta con un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que estima conculcados. La acción de tutela es improcedente, pues de conformidad con el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la misma no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de los derechos que alega como violados. Existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual o subsidiario siempre que se demuestre la

configuración de un perjuicio irremediable, evento que la parte actora no demostró dentro de la presente acción. (…). Debía la parte demandante en consecuencia probar la existencia del perjuicio irremediable para que procediera la acción como mecanismo transitorio, pues no se evidencian los elementos que lo integran tales como la urgencia, inminencia, gravedad o impostergabilidad. En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que rechazó por improcedente la presente acción.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00126-01(AC)

Actor: BEATRIZ EUGENIA MONTOYA YEPES Y OTROS Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Decide la Sala la impugnación formulada por la parte demandante contra la providencia de 7 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante la cual negó el amparo invocado.

Beatriz Eugenia Montoya Yepes actuando en nombre propio, y de sus hijos, Mariana Ferrer Montoya, Valentina y Alejandro Saraz Montoya, interpuso acción de tutela contra la Contraloría General de la República, tendiente a obtener la protección de su derecho constitucional fundamental a la familia.

PRETENSIONES

Las concreta así: Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al Señor Juez TUTELAR a favor de mis hijos MARIANA FERRER MONTOYA, VALENTINA SARAZ MONTOYA Y ALEJANDRO SARAZ MONTOYA los derechos constitucionales fundamentales invocados, ordenándole a la Contraloría General de la República mi traslado de Sede de trabajo para la

Gerencia Departamental de Antioquia. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: El 12 de agosto de 2013, la señora Beatriz Eugenia Montoya Yepes tomó posesión del cargo de Profesional Universitario Grado 1 del Grupo de Vigilancia Fiscal de la Gerencia Departamental de Norte de Santander de la Contraloría General de la República, en virtud del concurso de méritos del 2011. Precisó que se trasladó junto con sus hijos Mariana Ferrer Montoya (17 años), Valentina (14 años) y Alejandro Saraz Montoya (8 años) a la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander) debido a la situación económica que atravesaba, pues su familia es natural de Medellín (Antioquia). Como consecuencia del desarraigo y la falta de su padre, los menores comenzaron a tener cambios significativos en sus personalidades, las dos hijas mayores porque son adolescentes y su hijo menor llora constantemente al no estar al lado de su padre. En vista de lo anterior, el 22 de enero de 2014 solicitó al Comité de Personal de la entidad su traslado a la Gerencia Departamental de Antioquia. El 6 de febrero del mismo año, la Directora de Carrera Administrativa de la Contraloría y Secretaria

Técnica del Comité de Personal respondió que la petición sería estudiada en la próxima sesión del Comité de Personal, el mismo día su hija Valentina Saraz abordó un bus con destino a Medellín sin que pudiera impedirlo, lo cual también fue puesto en conocimiento. El 22 de abril de 2014, la entidad le manifestó que la solicitud había sido negada porque la aceptación del nombramiento y posesión conlleva el deber de prestar el servicio en la sede territorial por un lapso no menor a tres años, de conformidad con la Resolución No. 151 de 2011 por medio de la cual “se adopta el procedimiento que implica cambio permanente de sede territorial de los empleados de carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República”. El Comité de Personal desconoció el artículo 20 de la Resolución No. 151 de 2011, en cuanto su caso especial e impide su permanencia en la sede. Igualmente, vulneró los derechos fundamentales de los niños que prevalecen sobre los demás. LA CONTESTACIÓN La Contraloría General de la República rindió informe en el que solicitó desestimar la solicitud de la parte actora, dado que actuó conforme a derecho y de acuerdo a la normatividad vigente que rige la materia. La entidad goza de un régimen especial de carrera administrativa establecido en el numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Política, el cual se ha desarrollado y reglamentado a través de los Decretos Leyes 267, 268 y 269 de 2000, las Resoluciones Nos. 206, 043 de 2006, 067, 068 de 2008 y 148 de 2011.

La Gerencia de Talento Humano y la Dirección de Carrera Administrativa suscribieron las convocatorias 001-11 a 0045-11 y las 046-12 a 057-12 del concurso abierto de méritos 2011, para la aprobación 262 cargos vacantes. Por medio de la plataforma informática, dispuesta por la Universidad de Antioquia, de manera libre y espontánea la señora Beatriz Eugenia Montoya se inscribió a la convocatoria 013 sede Antioquia, quien se sujetó al contenido de la convocatoria respectiva, la cual de conformidad con la Resolución No. 0069 de 6 de junio de 2008 “Por la cual se adopta el procedimiento para la provisión de vacantes mediante la utilización de las listas de elegibles, se definen criterios para la unificación de las mismas y se modifica parcialmente la Resolución 0043 de 2006”, la cual en el numeral 3º del artículo 8 dispone que la aceptación del nombramiento y la posesión en el cargo implica el deber de prestar sus servicios en esa sede por un lapso no inferior a tres años, teniendo como fundamento la necesidad del servicio y la permanencia en el cargo para el cual se posesionó. Mediante la Resolución No. 0901 de 1º de marzo de 2013, se conformó la lista de legibles para proveer el cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 1 Gerencia Departamental de Antioquia, la señora Beatriz Eugenia Montoya ocupo la sexta posición. No obstante lo anterior, por necesidades del servicio al producirse la vacancia para dicho cargo en las Gerencias Departamentales de Meta, Cauca, Guaviare,

Norte de Santander, Santander, Tolima y Magdalena se procedió a unificar la lista de elegibles según lo dispone el artículo 3 de la Resolución 069 de 2008, toda vez que las vacantes se produjeron con posterioridad al Concurso Abierto de Méritos y estaba vigente la lista de elegibles, en cuya lista ocupó el puesto 17. Por medio de Oficio No. 2013EE0061394 de 3 de julio de 2013, la entidad ofertó las Gerencias de Guaviare y Norte de Santander a la señora Montoya, en el cual se le explicó que la aceptación del nombramiento y la posesión en el cargo implica el deber de prestar sus servicios en esa sede de trabajo por un lapso no inferior a tres años, teniendo como fundamento la necesidad del servicio, la permanencia en el cargo para el cual se posesionó. El 5 de los mismos mes y año, vía correo electrónico la actora aceptó la plaza de Norte de Santander y el 12 de agosto del mismo año se posesionó en el cargo. Manifestó que debe tenerse en cuenta el principio de igualdad, respecto de los concursantes que ocuparon los primeros puestos, que al advertir el sacrificio económico y familiar optaron por no aceptar el cargo en otra sede a la que se habían inscrito, pues eran conscientes de la permanencia mínima en el empleo. Pone de presente que actualmente se tramitan 141 solicitudes de traslado entre funcionarios antiguos, nuevos y los que ascendieron por el Concurso de Méritos, en las cuales se priorizan los funcionarios que lleven mayor tiempo en la sede de origen. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó el amparo de los derechos

fundamentales invocados, toda vez que fue la misma accionante quien no previó las consecuencias que podían sobrevenir a sus hijos con la decisión libre de aceptar un cargo en sede diferente para la cual concursó, aun cuando fue advertida por la propia entidad. Solo es procedente el traslado cuando se provee un cargo vacante definitivo, sin embargo, en el plenario no se acreditó la existencia de una vacante en la Gerencia Departamental de Antioquia, conforme lo establece el artículo 1º de la Resolución Reglamentaria No. 151 de 14 de diciembre de 2011. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, la parte actora la impugnó, las razones las hace consistir en lo siguiente: El Tribunal desconoció la prevalencia de los intereses de los niños sobre los demás, pues cuando se trata de derechos fundamentales de los menores no es procedente aplicar la Resolución Reglamentaria No. 151 de 2011, ni mucho menos la convocatoria. No es necesario aportar concepto médico que demuestre la afectación psicológica de sus hijos, comoquiera que sus dos hijas están en pleno proceso de adolescencia que necesitan acompañamiento de la figura paterna, así como su hijo requiere amor y cuidado de su padre. En todo caso si la autoridad judicial lo consideraba necesario, debió decretarlo o al menos llamar a declarar a los menores. Se trata de una ruptura grave de su núcleo familiar, razón que no le permite continuar trabajando en la Gerencia Departamental de Norte de Santander, porque se afectaría la subsistencia familiar. El traslado de sede es posible antes de trascurrido el lapso de tres años en casos

especiales como lo dispone el parágrafo del artículo 3 de la Resolución No. 151 de

2011. En el asunto en estudio se configuró este supuesto de hecho.

La autoridad judicial no tuvo en cuenta el fallo del Consejo de Estado que amparó los derechos fundamentales en un caso similar de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación. Para resolver, se C O N S I D E R A En el presente asunto se invoca la protección del derecho constitucional fundamental a la familia, con ocasión del oficio de 22 de abril de 2014 por medio del cual la Contraloría General de la República negó la solitud de traslado de la actora de la Gerencia Departamental de Norte de Santander a la de Antioquia, cuya amenaza o violación se examina en los siguientes términos para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Con fundamento en los planteamientos anteriores, y para adoptar la decisión a que haya lugar, se harán las siguientes precisiones: La acción de tutela es improcedente para discutir un acto administrativo que ordena el traslado de un servidor público o que lo niega, comoquiera que el mismo puede ser controvertido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre y cuando no exista otro mecanismo judicial de protección y se esté ante un perjuicio irremediable.

La jurisprudencia constitucional1 ha rechazado la procedencia de la acción de tutela para solicitar o cuestionar una decisión relativa a traslados laborales, en los siguientes eventos:

1. Cuando se invoca solamente la desintegración del núcleo familiar o la sola ruptura de la unidad familiar.

2. Cuando se generan algunos gastos adicionales con ocasión de una mudanza o se alegue el desmejoramiento de las condiciones económicas por el aumento de los gastos personales y familiares en la nueva localidad.

3. Cuando se deben interrumpir estudios porque en razón al traslado la persona trasladada o algún miembro de su familia deba abandonar sus estudios.

4. Cuando no se acredita una situación extraordinaria y se encuentre que la controversia puede ser dirimida mediante otros medios de defensa judicial o que el traslado se debió a otras causas.

La Corte Constitucional2 ha precisado en relación con la ruptura familiar que la sola desintegración del núcleo familiar no implica por sí misma la procedencia de la tutela. En efecto, si por ejemplo, el traslado es necesario en virtud de las necesidades del servicio, si el acto no es arbitrario ni intempestivo y si la afectación de la unidad familiar no es grave o se enmarca en una circunstancia que puede ser superable, el ejercicio del ius variandi es legítimo e incluso deseable en los eventos en que el acto del traslado constituye un desarrollo del principio de solidaridad. En lo relacionado con los derechos de los niños, en los casos en que los padres deben separarse por razón del traslado, no siempre se genera una afectación a los derechos fundamentales de los menores hijos. En esta medida, la protección ha de proceder cuando la separación genera una ruptura familiar grave que no se

1 Corte Constitucional, Sentencia T-969 de 2005, MP Marco Gerardo Monroy Cabra. 2 Ibídem. ubique dentro de circunstancias superables y que afecte al menor de manera considerable. En consecuencia, cuando se demuestre una ruptura familiar grave, el Juez Constitucional debe garantizar la protección de los derechos constitucionales fundamentales. De los traslados empleados de carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República. La Contraloría General de la República expidió la Resolución Reglamentaria No. 151 de 14 de diciembre de 2011 mediante la cual adoptó el procedimiento y parámetros para efectuar traslados que implican cambio permanente de sede territorial de los empleados de carrera administrativa especial de la entidad, en el que precisó lo siguiente: ARTÍCULO 3º. PERMANENCIA MÍNIMA. Para quienes ingresen por primera vez, por ascenso o sean objeto de traslado en la Contraloría General de la República, la aceptación del nombramiento o traslado y/o la posesión en el cargo, conlleva el deber de prestar sus servicios en la sede territorial correspondiente por un lapso no inferior a tres (3) años, teniendo como fundamento la necesidad del servicio y la prestación eficiente y eficaz de la función pública encomendada constitucionalmente a la Entidad. PARÁGRAFO . Las solicitudes de traslado que se presenten antes de este término no serán estudiadas por la Comisión de Personal, exceptuando los casos especiales en que la Comisión considere atención prioritaria de acuerdo a lo establecido en la presente resolución. ARTÍCULO 4o. ESTUDIO TÉCNICO. El concepto que emita la Comisión de

Personal estará sometido a un estudio técnico previo de ocupación y necesidades de la planta, ello con el fin de que no se vea afectado el cumplimiento de la misión institucional; para todos los casos, el estudio de las solicitudes de traslado estará sujeto igualmente a la efectiva existencia de la vacante respectiva. Del asunto en concreto La señora Beatriz Eugenia Montoya Yepes solicita que se ordene a la Contraloría General de la República su traslado de la Gerencia Departamental de Norte de Santander a la de Antioquia, por cuanto dicha circunstancia perjudica gravemente la unidad familiar y los derechos fundamentales de sus hijos. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó el amparo invocado, con fundamento en que no era procedente el traslado porque no se acreditó la existencia de una vacante en la Gerencia Departamental de Antioquia, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución Reglamentaria No. 151 de 14 de diciembre de 2011 por medio de la cual se adoptó el procedimiento y parámetros para efectuar traslados que implican cambio permanente de sede territorial de los empleados de Carrera Administrativa Especial de la Contraloría General de la República. Inconforme con la decisión la parte actora la impugnó, con el argumento de que el Tribunal desconoció la prevalencia de los intereses de los niños sobre los demás, pues cuando se trata de derechos fundamentales de los menores no es procedente aplicar la Resolución Reglamentaria No. 151 de 2011, ni mucho menos la convocatoria. Afirma que no es necesario aportar concepto médico que demuestre la afectación

psicológica de sus hijos, comoquiera que sus dos hijas están en pleno proceso de adolescencia que necesitan acompañamiento de la figura paterna, así como su hijo requiere amor y cuidado de su padre. En todo caso si la autoridad judicial lo consideraba necesario, debió decretarlo o al menos llamar a declarar a los menores. La autoridad judicial no tuvo en cuenta el fallo del Consejo de Estado que amparó los derechos fundamentales en un caso similar de una funcionaria de la Fiscalía General de la Nación. Revisado el material probatorio que obra en el expediente en lo pertinente se encuentra acreditado lo siguiente: El 22 de enero de 2014, la señora Beatriz Elena Montoya Yepes solicitó3 al Comité de Personal de la entidad el traslado a la Gerencia Departamental de Antioquia. Por medio de acta No. 1 del 1º de abril de 20144, el Comité de Personal por unanimidad no dio consentimiento al traslado de la señora Montoya entre otros, y lo concedió respecto de algunos funcionarios más antiguos de la entidad. Mediante oficio de 22 de abril de 20145, la entidad informó la decisión adoptada y le expuso que la Resolución No. 151 de 2011 dispone que para que sea procedente el traslado debe prestar sus servicios en la sede territorial por un lapso no inferior a tres años. Examinado el material probatorio, concluye la Sala que en el presente asunto es improcedente la acción de tutela, toda vez que no se demostró que la separación familiar genere una ruptura grave, insuperable y afecte a los menores de manera considerable, para que proceda excepcionalmente, por las razones que se exponen a continuación:

El Comité de Personal de la Contraloría General de la República negó el traslado, al considerar que la señora Beatriz Eugenia Montoya no llevaba el tiempo de permanencia mínima para el cambio de sede territorial. Si bien eventualmente es posible el traslado aunque no se cumpla el lapso mínimo en casos especiales de atención prioritaria, la entidad determinó que el asunto en concreto no lo ameritaba en la medida que dio prioridad a los traslados del personal más antiguo. Ahora bien, los derechos fundamentales de la señora Montoya o de su núcleo familiar no se ven vulnerados o amenazados de manera clara, grave y directa, dado que la parte actora no demostró dentro del plenario la afectación a la salud de su familia o la propia, si bien puso de presente la crisis emocional que atraviesan sus hijos por la separación familiar, esta circunstancia por sí sola no genera perjuicio mayor y además puede ser superada. De otra parte, la demandante solicitó se tenga en cuenta la providencia del Consejo de Estado6 que en un caso similar suspendió una orden de traslado, lo 3 Folios 12 a 14. 4 Folio 75 vto. 5 Folio 63 vto. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, MP Gerardo Arenas Monsalve, sentencia 13 de junio de 2013, (AC) Expediente: No. 08001-23-33-000-2013-00080-01, cual no resulta procedente, dado que se presentan diferencias en los supuestos fácticos, ya que en ese asunto la interesada acreditó ser madre cabeza de familia y por consiguiente se le estaba causando una vulneración de sus derechos fundamentales.

En ese orden, no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, de manera que la parte actora puede controvertir el oficio de 22 de abril de 2014, por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con la posibilidad de solicitar la medida de suspensión provisional del acto señalado. En consecuencia, observa la Sala que la demandante cuenta con un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que estima conculcados. La acción de tutela es improcedente, pues de conformidad con el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la misma no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de los derechos que alega como violados. Existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual o subsidiario siempre que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, evento que la parte actora no demostró dentro de la presente acción. Solo en el evento de que el juez constitucional a través de una valoración que debe hacerse en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la situación de la persona eventualmente afectada con la acción u omisión, determine que no existe mecanismo alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el derecho que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, procede la acción de tutela.

Debía la parte demandante en consecuencia probar la existencia del perjuicio irremediable para que procediera la acción como mecanismo transitorio, pues no se evidencian los elementos que lo integran tales como la urgencia, inminencia, gravedad o impostergabilidad. En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que rechazó por improcedente la presente acción. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA: REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 7 de mayo de 2014, dentro de la acción de tutela interpuesta por Beatriz Eugenia Montoya Yepes actuando en nombre propio, de sus hijos, Mariana Ferrer Montoya, Valentina y Alejandro Saraz Montoya, contra la Contraloría General de la República.

Actor: Jenny Murillo Arboleda.

En su lugar se dispone: RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la acción de tutela.

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO En comisión