CE-54001-23-33-000-2014-00433-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Impone sanción / SOLICITUD

DE ATENCIÓN MÉDICA Y VALORACIÓN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD

LABORAL DE MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES

[L]a entidad no allegó informe que acreditara el cumplimiento y no hay prueba que demuestre que el fallo de 22 de enero de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, se encuentre cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. (...) no es de recibo la solicitud de vinculación de la Dirección General de Sanidad Militar y a Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, toda vez que aun cuando la entidad accidentada no tiene funciones asistenciales, esa circunstancia no exime de responsabilidad a la citada dependencia, en tanto su objetivo es administrar los recursos del subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, y en sus funciones se encuentra la de dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares (Ley 352 de 1997, artículo 9 y 10 ), razón suficiente para concluir que le corresponde adelantar las respectivas labores de coordinación interadministrativa, a fin de que se le presten los servicios de salud que el accionante requiere.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 352 DE 1997 - ARTÍCULO 9 / LEY 352 DE 1997 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 2591 DE

1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00433-02(AC)A

Actor: JOSÉ CRISANTO BECERRA ALBARRACÍN Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a diez (10) días de salario mínimo legal mensual vigente, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 5 de abril de 20181, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 1 El expediente entró al despacho el 30 de abril de 2018.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor José Crisanto Becerra Albarracín instauró acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerados los

derechos fundamentales de petición y a la salud. Frente a esa solicitud, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia de 22 de enero de 20152, resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de petición y salud del señor José Crisanto Becerra Albarracín, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 1.090.481.889, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: En consecuencia ORDENAR al Batallón de ingeniería Nº 30 “Coronel José Alberto Salazar Arana”, para que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas proceda de no haberlo hecho a suministrarle al señor José Crisanto Becerra Albarracín, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 1.090.481.889, respuesta oportuna y de fondo al oficio del 30 de octubre de 2014, relacionado con que se den respuesta a los derechos de peticiones incoados el 31 de marzo de 2014, 14 de mayo y 8 de septiembre del mismo año y por último se estudie su caso, en atención a los argumentos y certificados médicos allegados en el derecho de petición de fecha 08 de septiembre de 2014.

Así mismo, las entidades accionadas deberán informar y acreditar el cumplimiento de la orden aquí impartida so pena de incurrir en desacato y hacerse acreedores a las sanciones previstas en el artículo 53 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR al Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Distrito Militar Nº 35 de Cúcuta por extensión al Batallón de Ingeniería Nª

30 “Coronel José Alberto Salazar Arana” y el Batallón García Rovira de Pamplona que de manera inmediata suministren atención médica y procedan a realizar la valoración de pérdida de capacidad laboral”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 16 de marzo de 20183, el señor José Crisanto Becerra, por intermedio de apoderado, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por cuanto, a su juicio, no se cumplió el ordinal tercero de la orden impartida en la sentencia de tutela de 22 de enero de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. En tal virtud, solicitó que se emitiera la orden médica para que fuera atendido en la especialidad de fisiatría.

3. Trámite procesal 3.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en proveído de 22 de marzo de 20184, resolvió admitir el incidente de desacato y corrió traslado de la solicitud al Coronel Edison Montenegro en calidad de Coronel del Batallón de Ingeniería Nº 30 “Coronel José Alberto Salazar Arana”, al Brigadier General 2 Folio 3 a 8 del expediente de tutela. 3 Folios 1 y 2. 4 Folio 12.

Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, al Brigadier General Antonio María Beltrán Díaz, en condición de Comandante de la Trigésima Brigada del cual está adscrito el Distrito Militar Nº 35 de Cúcuta “cuarteles Grupo Maza” y al teniente Coronel Wilson Rojas Meneses,

como Comandante del Batallón García Rovira y al Mayor General Alberto José Mejía Ferrero, en calidad de Comandante del Ejército Nacional, o quienes hagan sus veces, con el fin de que allegaran las pruebas que acreditaran el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 20 de noviembre de 2017. 3.2. Dentro del término concedido, el Batallón de Ingenieros Nº 30 “Coronel José Alberto Salazar Arana” informó que emitió respuesta a la petición elevada por el actor en mayo de 2014. Agregó que no es una entidad prestadora del servicio de salud, por lo que la activación de esos servicios, recae exclusivamente en la Dirección de Sanidad Militar. Por último, solicitó que se desvinculara del trámite incidental, toda vez que dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela. 3.3. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en auto de 5 de abril de 20185, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que se ha presentado desacato al fallo de tutela del veintidós (22) de enero de dos mil quince (2015), proferida esta Corporación, por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales de petición y salud del señor José Crisanto Becerra Albarracín, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: SANCIONAR al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad del Director de Sanidad del Ejército Nacional o quien haga sus veces, con multa equivalente a diez (10) días de salario mínimo legal mensual vigente, que pagará a través de la cuenta que dispone el Consejo Superior de la Judicatura, para Multas y Cauciones, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de

esta providencia, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: EXHÓRTESE al Comandante del Ejército Nacional, Mayor General Ricardo Gómez Nieto como Superior Jerárquico del Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional a dar cabal cumplimiento a la orden de tutela de fecha 22 de enero de 2015, indicándoles que de no acatarla, incurrirán en faltas de carácter disciplinario y eventualmente penal, contempladas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y 454 de la Ley 599 de 2000”.

Lo anterior, en consideración a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, omitió su deber legal de pronunciarse frente al cumplimiento de la orden del fallo de tutela, pese a habérsele impuesto una sanción de multa de cinco (5) días de salario mínimo legal mensual vigente en un anterior incidente, providencia que fue confirmada mediante auto de 27 de abril de 2017, por el Consejo de Estado, Sección Cuarta.

4. Trámite en el grado de consulta Mediante escrito de 6 de mayo de 2018, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional indicó que el accionante no ostenta la calidad de beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, al tenor de la Ley 352 de 1992, por lo que no puede recibir atención médica en los 5 Folios 24 a 28. establecimientos de Sanidad Militar. Agregó que mediante oficio Nº 000345 de 1 de marzo de 2018, solicitó a la Dirección de Sanidad Militar la activación de los

servicios de salud del actor, toda vez que es la entidad encargada para tal fin. Solicitó vincular a la Dirección General de Sanidad Militar y a Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por ser los únicos responsables de la activación en el subsistema de salud de las Fuerzas militares y en la definición de la situación médica laboral del actor, respectivamente. Finalmente, indicó que ha emprendido todas y cada una de las acciones necesarias y pertinentes con el fin de dar cumplimiento a la orden judicial impartida.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en

todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20036 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras

cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen

vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20157 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o 6 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 7 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en

el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el caso bajo examen, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia de 22 de enero de 2015, concedió el amparo de los derechos fundamentales de petición y a la salud del señor José Crisanto Becerra Albarracín y, en consecuencia, ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional, al Distrito Militar Nº 35 de Cúcuta por extensión al Batallón de Ingeniería Nº 30 “Coronel José Alberto Salazar Arana” y al Batallón García Rovira de Pamplona que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, se le diera respuesta en debida forma a las peticiones radicadas por el actor, se le suministrará la atención médica requerida y, posteriormente, se realizará la valoración de pérdida de

capacidad laboral. En escrito radicado el 16 de marzo de 2018, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento del ordinal tercero contenido en la orden dada en el citado fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en auto de 5 de abril de 2017, sancionó al Brigadier Germán López Guerrero, en su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a diez (10) días de salario mínimo mensual legal vigente, toda vez que no se había dado cumplimiento a la orden de tutela, en tanto al actor no se le han prestado los servicios médicos. En memorial de 6 de mayo de 2018, el Brigadier German López Guerrero rindió informe respecto del cumplimiento del fallo de tutela de 22 de enero de 2015, en el que señaló que mediante oficio Nº 000345 de 1 de marzo de 2018, solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la activación de los servicios médicos del actor. Como quiera que la sanción impuesta se ciñó al incumplimiento del fallo de tutela que ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, para que de manera inmediata se suministrara la atención medica que el actor requería y procediera a realizar la valoración por pérdida de capacidad laboral (ordinal tercero), a esto se circunscribirá la Sala para determinar el cumplimiento material de la orden de tutela. Con base en la informalidad que reviste a la acción de tutela, el Despacho se comunicó telefónicamente con el apoderado del accionante, quien indicó que la

entidad accionada no ha dado cumplimiento a la orden impartida en el fallo constitucional, toda vez que el actor se encuentra inactivo en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y no ha podido obtener cita médica con los especialistas que requiere. En efecto, la entidad no allegó informe que acreditara el cumplimiento y no hay prueba que demuestre que el fallo de 22 de enero de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, se encuentre cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. Por otra parte, no es de recibo la solicitud de vinculación de la Dirección General de Sanidad Militar y a Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, toda vez que aun cuando la entidad accidentada no tiene funciones asistenciales, esa circunstancia no exime de responsabilidad a la citada dependencia, en tanto su objetivo es administrar los recursos del subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, y en sus funciones se encuentra la de dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares (Ley 352 de 1997, artículo 9 y 108), razón suficiente para concluir que le corresponde adelantar las respectivas labores de coordinación interadministrativa, a fin de que se le presten los servicios de salud que el accionante requiere. Por lo expuesto, se confirmará la decisión de 5 de abril de 2018, adoptada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en tanto no se demostró por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el cumplimiento del ordinal tercero,

contenida en la sentencia de tutela de 22 de enero de 2015. La Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014, sostuvo que “si incumplir una providencia judicial es, como se vio, una conducta grave que puede comprometer la responsabilidad de la persona involucrada en diversos ámbitos, incumplir la orden dada por el juez constitucional en un fallo de tutela es una conducta de suma gravedad, porque (i) prolonga la vulneración o amenaza de un derecho fundamental tutelado y (ii) constituye un nuevo agravio frente a los derechos fundamentales a un debido proceso y de acceso a la justicia”.9 Entonces, para la Sala es inconcebible que hayan transcurrido más de tres (3) años desde que se dictó el fallo de tutela (22 de enero de 2015), sin que la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional haya atendido con la debida oportunidad su cumplimiento, lo que muestra su falta de voluntad para garantizar el derecho fundamental a la salud del accionante, máxime cuando es el segundo incidente de desacato. Por otra parte, teniendo en cuenta que en la providencia consultada no se incluyó la cuenta bancaria en la que debe abonar el monto de la multa, la Sala lo modificará el ordinal segundo en el sentido de indicar que la consignación se 8 ARTÍCULO 9o. DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR. Créase la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las

políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. MP. 9 Cfr. Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. deberá efectuar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario. De igual manera, se remitirá copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, para lo de su cargo, como superior jerárquico del funcionario sancionado. Con fundamento en lo anterior, la Sala modificará el ordinal segundo de la providencia objeto de consulta. En lo demás, se confirmará el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional en la providencia de 5 de abril de 2018.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- MODIFÍCASE el ordinal segundo de la providencia la providencia de 5 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el

cual quedará así: “SEGUNDO: SANCIONAR al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad del Director de Sanidad del Ejército Nacional o quien haga sus veces, con multa equivalente a diez (10) días de salario mínimo legal mensual vigente, que

pagará a través de la cuenta que dispone el Consejo Superior de la Judicatura, DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con lo expuesto”. Segundo.- CONFÍRMASE en lo demás la providencia consultada. Tercero.- ORDÉNASE al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela de 22 de enero de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Cuarto.- REMÍTASE copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, superior jerárquico del sancionado, conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para lo de su cargo. Quinto.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Sexto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero