CE-54001-23-33-000-2015-00255-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA / AFILIADO AL PLAN DE SERVICIOS DE SANIDAD DEL EJÉRCITO Y LA POLICÍA / SUMINISTRO DE INSUMOS DEL PLAN DE SERVICIOS DE SANIDAD DEL EJÉRCITO Y LA POLICÍA – Ausencia en la entrega de medicamentos y de oxigeno / SUJETO DE ESPECIAL

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL – Acreditado / VULNERACIÓN DEL

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO

FUNDAMENTAL A LA VIDA / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL

A LA SEGURIDAD SOCIAL

[L]a Sala advierte, tal como lo hizo el tribunal de primera instancia, que si bien, el señor [V.P.] cuenta actualmente con los servicios de salud, la prestación de los mismos ha sido negligente por parte de la entidad demandada, al abstenerse de entregarle los medicamentos que le ha ordenado su médico tratante, entre otros, el oxígeno que, según lo manifestó la misma Dirección de Sanidad, es vital para que este pueda mantenerse con vida, máxime cuando se trate de una persona de la tercera edad, que cuenta con protección especial constitucional. (…) [L]a Sala observa que respecto del señor [G.V.], quien cuenta con 87 años de edad y padece de enfermedades respiratorias y cardiaca graves, es necesario amparar los derechos fundamentales invocados, en la medida en que el establecimiento médico no ha sido diligente a la hora de garantizarle de manera integral los servicios de salud que requiere, tal como lo han ordenado los galenos adscritos a este. Así mismo, encuentra la Sala que no es válida la apreciación de la entidad

demandada, según la cual, no ha podido entregar los medicamentos ordenados al señor [V.P.], en razón de que, presuntamente, es la Dirección General de Sanidad la encargada de ordenarlos, puesto que pone en entredicho su obligación como institución prestadora de servicios médicos de garantizar la salud y la vida de sus pacientes. En igual sentido se debe tener en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la carga de adelantar el trámite ante la Dirección General de Sanidad no puede trasladarse al usuario , ni mucho menos puede aducirse como justificación para la no prestación oportuna de los servicios médicos, medicamentos o aditamentos prescritos, pues tal actuación equivaldría a negar el servicio por el incumplimiento o inobservancia de procedimientos internos, lo cual, deriva en una barrera para acceso a los servicios. En consecuencia, no es de recibo la argumentación presentada por el Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de A.S.P.C. No. 30 GUASIMALES, toda vez que no puede alegarse, al negar el suministro de un medicamento o de un servicio, que la encargada de ello es la Dirección General de Sanidad, razón por la cual se confirmará el fallo impugnado en lo referente a que ordenó a la entidad accionada el suministro de los medicamentos prescritos al señor [G.V.P.], y la prestación integral y continua que indiquen sus médicos tratantes, de manera oportuna, completa y sin dilaciones, que incluye suministros médicos, terapias, intervenciones médicas y valoraciones con medicina especializada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00255-01(AC)

Actor: MARIA TRINIDAD GARCIA PEREZ COMO AGENTE OFICIOSA DE

GREGORIO VEGA PEREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD La Sala decide la impugnación interpuesta por el EJÉRCITO NACIONAL – BATALLÓN DE A.S.P.C. No. 30 GUASIMALES – ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR contra la providencia de 27 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual resolvió: “PRIMERO: TUTÉLESE el derecho fundamental a la salud del señor Gregorio Vega Pérez, identificado con la cédula de ciudadanía número 5.409.259 expedida en Arboledas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDÉNESE a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de A.S.P.C. No. 30 GUASIMALES, para que de manera directa o a través del funcionario competente, dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes (Sic) a la notificación del presente fallo, proceda a (i) autorizar y hacer entrega del oxígeno domiciliario al señor Gregorio Vega Pérez, prescrito por su médico tratante, doctora Yadira Pinto, desde el día 8 de julio de 2015, y (ii)

a garantizarle la cita de control con Medicina Interna, la cual tiene pendiente de ser asignada desde el día 31 de julio de 2014, y que fue reiterada por la doctora Yadira Pinto el día 8 de julio de 2015.

TERCERO: ORDÉNESE (Sic) Directora del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de A.S.P.C. No. 30 GUASIMALES, que le garantice señor Gregorio Vega Pérez (sic) identificado con la cédula de ciudadanía número 5.409.259 expedida en Arboledas, la prestación del servicio de salud integral y continuo que indique sus médicos tratantes, de manera oportuna, completa y sin dilaciones, entendiéndose por integral la entrega de todos los medicamentos, suministros médicos, terapias, intervenciones médicas y valorizaciones con medicina especializada.

(…)” ANTECEDENTES MARÍA TRINIDAD GARCÍA PÉREZ, quien actúa como agente oficiosa de GREGORIO VEGA PÉREZ, interpuso acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional – Batallón de A.S.P.C. No. 30 GUASIMALES – Establecimiento de Sanidad Militar Cúcuta 2015, pues consideró vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana y a la protección integral del adulto mayor de su agenciado, con fundamento en los hechos que se resumen a continuación: Manifestó la demandante que su agenciado tiene 85 años de edad y que se encuentra afiliado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Batallón de A.S.P.C. No. 30 GUASIMALES – Establecimiento de Sanidad Militar Cúcuta 2015,

entidad que le ha venido prestando los servicios de salud, por las enfermedades que padece. Indicó que al señor Vega Pérez no le ha sido autorizada una cita con medicina interna desde el mes de julio de 2014, ni tampoco la entrega de los medicamentos denominados “TAMSULINA CLORHIDRATO 0.4 mg, SANDOZ CAPSULAS” y el oxígeno que fue autorizado por el médico tratante. Ahora bien, en audiencia de ampliación de los hechos de la tutela, realizada por el Tribunal Administrativo de Santander, la agente oficiosa indicó que su esposo tiene problemas del corazón y de pulmón, por lo que se le dificulta respirar. Relató que desde hace dos años le habían ordenado a su esposo el oxígeno domiciliario, y que la autoridad demandada se lo estaba proporcionando; pero que, de un tiempo para acá no volvieron a autorizarlo, por lo que ya en dos oportunidades ha tenido que llevar por urgencias al señor Vega Pérez, y los médicos han coincidió en señalarle que es urgente que le proporcionen el oxígeno, por lo que, así lo dispuso la médico Yadira Pinto, quien lo atendió el 8 de julio de 2015. Afirmó que luego de la atención recibida acudieron a la entidad demandada para que les autorizaran el oxígeno, pero que allí le señalaron que no tenían convenio y por tanto no les recibieron la orden médica. PRETENSIONES En razón de que la agente oficiosa presentó la tutela de manera verbal, de los argumentos esbozados por esta, se infiere que la solicitud de tutela va

encaminada a que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la entrega de los medicamentos ordenados por la médico tratante a su señor esposo, Gregorio Vega Pérez, así como la prestación del servicio de salud en debida forma, tal como lo establece la Constitución y la ley. OPOSICIÓN La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Batallón de A.S.P.C. No. 30 GUASIMALES – Establecimiento de Sanidad Militar 2015, a través de su directora, solicitó que se denegara la presente acción por improcedente, toda vez que la entidad no ha vulnerado los derechos invocados por el demandante. Señaló que el señor Gregorio Vega Pérez ostenta la calidad de afiliado al subsistema de salud de las Fuerzas militares y de Policía y, por ello, cumple con el requisito sine qua non para recibir cualquier tipo de atención médica en los establecimientos de sanidad militar, motivo por el cual, de acuerdo con la estadística que refleja la atención médica, se evidencia que se le han suministrado los servicios médicos por diferentes especialidades. En relación con los medicamentos que le han sido ordenados al señor agenciado, sostuvo que en la actualidad existe el contrato No. 060-DGSM-2014, suscrito por la Dirección General de Sanidad y DROSERVICIO LTDA, cuyo objeto es la adquisición, distribución, suministro, dispensación y control de medicamentos, a través de un operador logístico para los usuarios del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, bajo la modalidad de monto agotable, razón por la que considera que dicho establecimiento no ha vulnerado los derechos del demandante, más aún si se tiene en cuenta que es la Dirección General de

Sanidad quien realiza el proceso administrativo del cual depende la entrega de medicamentos. Finalmente, informó que, de acuerdo con el concepto médico emitido por los doctores Gustavo A. Peñaranda y Yadira Pinto, el estado de salud del señor Gregorio Vega es regular en condiciones generales, presenta “enfermedad pulmonar obstructiva crónica, más es un paciente cardiopato en tto”(Sic), su condición física es muy limitada y, por su problema pulmonar necesita uso permanente de oxígeno domiciliario más inhaladores. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 27 de julio de 2015, resolvió: “PRIMERO: TUTÉLESE el derecho fundamental a la salud del señor Gregorio Vega Pérez, identificado con la cédula de ciudadanía número 5.409.259 expedida en Arboledas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, ORDÉNESE a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de A.S.P.C. No. 30 GUASIMALES, para que de manera directa o a través del funcionario competente, dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes (Sic) a la notificación del presente fallo, proceda a (i) autorizar y hacer entrega del oxígeno domiciliario al señor Gregorio Vega Pérez, prescrito por su médico tratante, doctora Yadira Pinto, desde el día 8 de julio de 2015, y (ii) a garantizarle la cita de control con Medicina Interna, la cual tiene pendiente de ser asignada desde el día 31 de julio de 2014, y que fue reiterada por la doctora

Yadira Pinto el día 8 de julio de 2015.

TERCERO: ORDÉNESE (Sic) Directora del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de A.S.P.C. No. 30 GUASIMALES, que le garantice señor Gregorio Vega Pérez (sic) identificado con la cédula de ciudadanía número 5.409.259 expedida en Arboledas, la prestación del servicio de salud integral y continuo que indique sus médicos tratantes, de manera oportuna, completa y sin dilaciones, entendiéndose por integral la entrega de todos los medicamentos, suministros médicos, terapias, intervenciones médicas y valorizaciones con medicina especializada. (…)” Como sustento de la decisión, señaló que la entidad demandada sí está vulnerando los derechos fundamentales del señor Vega Pérez, en especial, su derecho a la salud, al no garantizarle el suministro de oxígeno que requiere ni autorizarle la valoración con el médico internista.

Sostuvo el tribunal que no desconoce que al señor Gregorio Vega se le han prestado otros servicios de salud que ha requerido; sin embargo, determinó que esa prestación no ha sido suficiente, tanto así que según las pruebas que obran en el expediente, tuvo que ser hospitalizado desde el 21 de julio de 2015, por el ahogo que sufrió cuando se encontraba en su casa, a lo que agregó que los médicos ya le indicaron a su esposa que no pueden mantenerse con vida si no tiene el oxígeno. Señaló que no acogíala postura de la entidad demandada, según la cual el suministro de medicamentos no es de su responsabilidad, sino de la Dirección

General de Sanidad, puesto que los servicios de salud recaen sobre el establecimiento de sanidad donde se atiende al afiliado, y que si bien es la Dirección General de Sanidad la encargada de suscribir los contratos, ésta ha debido ser diligente y realizar los trámites necesarios para cumplir con su deber de prestar el servicio en debida forma. Además de lo anterior, en lo referente a la atención integral que necesita el señor Vega Pérez, indicó que por su avanzada edad y estado de salud, procedía impartir dicha orden a la entidad accionada, para lo que tuvo en cuenta el diagnóstico expedido por los médicos tratantes y las complicaciones que se pueden presentar en el manejo de sus patologías, así como la necesidad de controles para su tratamiento, en orden a que se le brinde una adecuada atención, conforme con las prescripciones que el médico adscrito a esa Dirección de Sanidad efectúe para tal fin. Por último, aclaró que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de integralidad, en virtud del cual, el juez de tutela debe ordenar que se garantice el acceso a los servicios médicos que sean necesarios para concluir el tratamiento de las enfermedades padecidas por el paciente. IMPUGNACIÓN EL EJÉRCITO NACIONAL – BATALLÓN DE A.S.P.C. No. 30 GUASIMALES – ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR impugnó la anterior decisión, bajo los mismos presupuestos que expuso en el escrito de contestación a la solicitud de tutela. Agregó que, en cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia, solicitó al demandante la entrega de la prescripción médica actualizada del oxígeno y se

autorizó la valoración por medicina interna y urología. En cuanto a los medicamentos ordenados, insistió en la necesidad de indicar que en la actualidad existe un contrato suscrito entre la la Dirección General de Sanidad y la empresa DROSERVICIO LTDA, cuyo objeto es la adquisición, distribución, suministro, dispensación y control de medicamentos a través de un operador logístico para los usuarios del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, bajo la modalidad de “monto agotable”; por lo que consideró que esa dependencia no ha vulnerado ningún derecho fundamental del actor, si se tiene en cuenta que es la Dirección General de Sanidad quien realiza el proceso administrativo del que depende la entrega de medicamentos. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En el caso bajo examen, María Trinidad García Pérez, quien actúa como agente oficioso de su esposo Gregorio Vega Pérez, de 87 años de edad, solicitó que se ampararan los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas

y los derechos del adulto mayor. En consecuencia, que se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional - BATALLÓN DE A.S.P.C. No. 30 GUASIMALES – ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR, que le suministren los medicamentos ordenados por el médico tratante, en especial el oxígeno en su residencia, y se preste un tratamiento integral de acuerdo al diagnóstico médico, todo aquello, debido a la gravedad de sus enfermedades, su avanzada edad y la progresión que esta ha tenido al punto que limitó su movilidad, conforme con las ordenes emitidas en dicho centro médico. El Tribunal de instancia amparó los derechos fundamentales invocados y ordenó a la Dirección demandada que le suministrara al agenciado el tratamiento integral para la afección médica que padece, incluido el oxígeno en su lugar de residencia. En tal sentido, se advierte que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se encuentra estructurado en la Ley 352 de 1997, el Decreto 1795 de 2000 y los acuerdos del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares en atención a que, por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, su contenido no le es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los civiles vinculados al Ministerio de Defensa con anterioridad a su entrada en vigencia. Sobre el particular, es de anotar que el Acuerdo 002 de 20011 establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, esto es, el conjunto de servicios a que tiene

derecho cada afiliado al sistema y sus beneficiarios, dentro de los que se incluye el tratamiento integral de cualquier enfermedad de origen común o con ocasión del servicio. Igualmente, el artículo 38 de la Ley 352 de 2000, estableció la creación de un fondo cuenta para la financiación del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, cuya administración está a cargo del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. De otra parte, el artículo 39 ibídem dispone que “[l]os recursos de los fondos cuenta se destinarán exclusivamente al financiamiento del respectivo Subsistema, de acuerdo con las prioridades, presupuesto y los criterios de distribución que apruebe el CSSMP. La transferencia y distribución de dichos recursos deberá efectuarse de manera proporcional al número y características específicas de los afiliados y beneficiarios atendidos en cada uno de los establecimientos de sanidad, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional”. Así, como ya lo ha sostenido esta Corporación y en especial esta Sala2, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional o de la Policía Nacional podrá conseguir los recursos necesarios para cubrir el tratamiento integral, esto es, procedimientos, medicamentos, terapias y demás servicios requeridos para salvaguardar los derechos del agenciado, del fondo cuenta, en la medida en que éste es semejante, en su naturaleza, al Fondo de Solidaridad y Garantía

FOSYGA.

Ahora bien, la Sala advierte, tal como lo hizo el tribunal de primera instancia, que si bien, el señor Vega Pérez cuenta actualmente con los servicios de salud, la prestación de los mismos ha sido negligente por parte de la entidad demandada,

al abstenerse de entregarle los medicamentos que le ha ordenado su médico 1 “Por el cual se establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial” 2 Sección Primera, sentencia del 21 de mayo de 2009, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla. Exp. 20090017-01 y Sección Cuarta, sentencia de 16 de junio de 2011, Consejero Ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Exp. 2011-00946-01. tratante, entre otros, el oxígeno que, según lo manifestó la misma Dirección de Sanidad, es vital para que este pueda mantenerse con vida, máxime cuando se trate de una persona de la tercera edad, que cuenta con protección especial constitucional. Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional: “Respecto a la especial condición en que se encuentran las personas de edad avanzada, la Corte ha resaltado la protección que a su favor impone el artículo 46 constitucional, primordialmente por el vínculo que une la salud con la posibilidad de llevar una vida digna. La Corte ha establecido que la acción de tutela es un medio judicial procedente, eficaz e idóneo para exigir judicialmente el respeto al derecho a la salud, especialmente frente a grupos poblacionales que se hallan en circunstancias de debilidad manifiesta (inciso final art. 13 Const.), entre los que se cuentan las personas de la tercera edad3.” Sobre el derecho a la salud, el suministro de medicamentos y elementos esenciales para sobrellevar un padecimiento o enfermedad que afecte la calidad y la dignidad de la vida, dicha Corporación ha determinado lo siguiente: “Esta corporación se ha ocupado de múltiples solicitudes de amparo frente a

alegaciones de vulneración de los derechos a la seguridad social, la salud y la vida en condiciones dignas, cuando las empresas que prestan el servicio respectivo se niegan a autorizar un procedimiento, intervención o medicamento científicamente indicado para la superación, o al menos como paliativo, de una determinada afección. Respecto a enfermedades o dolencias que afectan la calidad y la dignidad de la vida, se debe proteger el derecho respectivo, más aún tratándose de personas de la tercera edad.4” Conforme con la ley y jurisprudencia citadas, así como con los elementos de prueba que obran en el expediente de tutela, la Sala observa que respecto del señor Gregorio Vega, quien cuenta con 87 años de edad y padece de enfermedades respiratorias y cardiaca graves, es necesario amparar los derechos fundamentales invocados, en la medida en que el establecimiento médico no ha sido diligente a la hora de garantizarle de manera integral los servicios de salud que requiere, tal como lo han ordenado los galenos adscritos a este. Así mismo, encuentra la Sala que no es válida la apreciación de la entidad demandada, según la cual, no ha podido entregar los medicamentos ordenados al señor Vega Pérez, en razón de que, presuntamente, es la Dirección General de Sanidad la encargada de ordenarlos, puesto que pone en entredicho su obligación como institución prestadora de servicios médicos de garantizar la salud y la vida de sus pacientes. En igual sentido se debe tener en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la carga de adelantar el trámite ante la Dirección General de Sanidad no puede trasladarse al usuario5, ni mucho menos puede aducirse como

justificación para la no prestación oportuna de los servicios médicos, medicamentos o aditamentos prescritos, pues tal actuación equivaldría a negar el servicio por el incumplimiento o inobservancia de procedimientos internos, lo cual, deriva en una barrera para acceso a los servicios. 3 Sentencia T-868/12 4 Sentencia T-868/12 5 Ver sentencias T-252 de 2009 y T-292 de 2009. En consecuencia, no es de recibo la argumentación presentada por el Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de A.S.P.C. No. 30 GUASIMALES, toda vez que no puede alegarse, al negar el suministro de un medicamento o de un servicio, que la encargada de ello es la Dirección General de Sanidad, razón por la cual se confirmará el fallo impugnado en lo referente a que ordenó a la entidad accionada el suministro de los medicamentos prescritos al señor Gregorio Vega Pérez, y la prestación integral y continua que indiquen sus médicos tratantes, de manera oportuna, completa y sin dilaciones, que incluye suministros médicos, terapias, intervenciones médicas y valoraciones con medicina especializada. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el 27 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la acción de tutela de María Trinidad García Pérez como agente oficiosa de Gregorio Vega Pérez. 2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

3. – Notifíquese la presente decisión por el medio más expedito y eficaz que asegure su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección Ausente con excusa

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ