CE-54001-23-33-000-2015-00275-01(4575-17)-2020

COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – No procede en relación con decisiones ejecutoriadas dictadas en el curso de la audiencia inicial En el presente caso no es procedente un nuevo pronunciamiento acerca de la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que fue decidida por el a quo en la audiencia inicial, decisión que se encuentra ejecutoriada, pues no se interpuso recurso alguno. Por tanto, no es competencia de este fallador de segunda instancia analizarla de nuevo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 320 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 328

RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A HIJOS MENORES DE EDAD DE DOCENTE OFICIAL – Procedencia / PENSIÓN POST MÓRTEM – Improcedencia por favorabilidad del sistema general de seguridad social en pensiones / PRESCRIPCIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES – No aplica en relación con menores de edad Para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de las demandantes debe tenerse en cuenta el régimen general de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la medida que es más favorable y beneficioso que la pensión post mortem consagrada para los docentes en el Decreto 224 de 1972. (…). En el presente caso se demostró el cumplimiento de los requisitos de la Ley 100 de 1993 para reconocer a favor de la parte demandante la pensión de sobreviviente, toda vez que: i) la causante, la señora Ángela Lara Lizcano, cumplió con las semanas cotizadas; ii) las menores Ligia

Stella Carvajal y Guadalupe Guerrero Lara, acreditaron el vínculo de parentesco con la causante y; iii) al momento del fallecimiento de la señora Ángela Lara Lizcano, las demandantes tenían 13 años y 1 día de nacidas respectivamente. (…). No operó el fenómeno de prescripción de mesadas pensionales reconocidas en favor de las demandantes, dado que tanto al momento de solicitar en vía administrativa la prestación y al interponerse el respectivo medio de control, las demandantes eran menores de edad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 44 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2530 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2541 / PACTO DE SAN JOSÉ – ARTÍCULO 19 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 6 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 7 / LEY 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 9 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 47 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 48 / DECRETO 224 DE 1972 – ARTÍCULO 7

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo

188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la parte demandada en segunda instancia, toda vez que resulta vencida en el proceso de la referencia y la parte demandante intervino en el trámite de la segunda instancia tal como lo señala el ordinal 1.º artículo 365 del Código General del Proceso. Las costas serán liquidadas por el a quo en atención a lo preceptuado por el artículo 366 citado código. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00275-01(4575-17)

Actor: GUILLERMO ENRIQUE CARVAJAL CAMACHO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-251-2020

ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 23 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Los señores Guillermo Enrique Carvajal Camacho, en representación de su hija menor Ligia Stella Carvajal Lara y Francisco Javier Guerrero Leal en representación de su hija menor de edad Guadalupe Guerrero Lara, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formularon en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 3 a 4) 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.

1. Declarar la nulidad del Oficio SAC 2014EE6917 del 4 de abril de 2014, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Cúcuta, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión «post-morten», a favor de la docente Ángela Lara Lizcano, fallecida y que fuere solicitada por el señor Ángelo José Rojas Lara2, en calidad de hijo de la causante, así como por sus hijas menores de edad, Ligia Stella Carvajal Lara y Guadalupe Guerrero Lara, representadas a través de sus respectivos padres Guillermo Enrique Carvajal y Francisco Javier Guerrero Leal.

2. A título de restablecimiento del derecho, ordenar el reconocimiento y pago de una pensión «post-morten», a la docente Ángela Lara Lizcano y la correspondiente pensión de sobrevivientes a favor de las menores Ligia Stella Carvajal Lara y Guadalupe Guerrero Lara, en proporción del 50% para cada una, efectiva a partir del 5 de agosto de 2012.

3. Ordenar a la demandada que sobre la mesada inicial, se reconozca y paguen los reajustes anuales de la pensión, por concepto de la Ley 100 de 1993.

4. Las sumas reconocidas deberán liquidarse conforme al IPC, según el artículo 187 del CPACA. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 194 y 195 ibidem y condenar en costas a la demandada.

Fundamentos fácticos relevantes indicados en la demanda (folios 4 a 7)

1. La señora Ángela Lara Lizcano laboró como docente oficial en el municipio de San José de Cúcuta en el Colegio Carlos Pérez Escalante, entre el 17 de marzo de 1995 y el 3 de agosto de 2012.

2. La docente era afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme lo previsto por las Leyes 91 de 1989 y 715 de 2001.

3. La señora Lara Lizcano falleció el 4 de agosto de 2012.

4. Al momento de su deceso, la señora Ángela Lara Lizcano contaba con 17 años, 4 meses y 18 días de servicio, y devengaba una asignación básica de $2.546.872, 1/12 parte de la prima de navidad por valor $212.239 y 1/12 parte de prima de

vacaciones en la suma de $106.120.

5. Las menores Ligia Stella Carvajal Lara y Guadalupe Guerrero Lara, en calidad de hijas menores de la causante elevaron solicitud ante el FOMAG el 15 de julio de 2013 con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión «postmorten», a la docente Ángela Lara Lizcano y la correspondiente pensión de sobrevivientes a su favor.

6. La anterior petición fue resuelta de forma negativa por parte de la Secretaría de Educación de San José de Cúcuta en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de Oficio SAC 2014EE6917 del 4 de abril de 2014.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL 2 Se advierte que reclamó en sede administrativa pero no es demandante en el sub lite. La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el

punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 23 de agosto de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] PRESCRIPCIÓN Y GENÉRICA En cuanto a tales medios exceptivos, se tiene que no se encuentran enlistados en el numeral 6 del artículo 180 el CPACA en concordancia con el artículo 100 del CGP, ni corresponden a alguna de las que deben resolverse en esta fase de la audiencia inicial, por tanto, el momento oportuno para decidirlas es en el fondo del asunto

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA.

De acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la legitimación en la causa por activa, se define como la identidad del demandante como titular del derecho subjetivo y por el lado pasivo, es la identidad del demandado con quien tiene el deber correlativo de satisfacer el derecho, por lo que la legitimación es un presupuesto material de la sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. […] Con el fin de resolver este medio exceptivo, se advierte que el Consejo de Estado, en providencia del 22 de enero de 2015, con radicación interna número 00771-2014, señaló que en cuanto al reconocimiento de las prestaciones económicas que tienen los docentes, intervienen tanto la Secretaría de Educación del ente territorial, a través de la elaboración del proyecto de resolución de reconocimiento prestaciones, como la fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por lo tanto este último tiene la facultad de expedir el acto administrativo por el cual se dispone

el pago solicitado, por lo tanto las dos entidades son las encargadas de atender los requerimientos elevados ante las mismas. […] La anterior decisión la realizó esta Corporación conforme a lo dictado por la Ley 91 de 1989, que creó el FOMAG, donde se identifica como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial y contable y cuyo fin es el pago de las prestaciones sociales de los docentes, así como al tenor de lo dispuesto por la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005. De acuerdo con las anteriores consideraciones, se tiene por no probada la excepción de falta de legitimación en 3 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). la causa por pasiva […]». (Negrillas y mayúsculas del texto original) (folios 200 vuelto a 201 y minuto 0:4:40 a 0:8:58 del CD visible a folio 207). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Se circunscribe a determinar si se encuentra viciado de nulidad el Oficio radicado SAC 2014EE6917 de fecha 4 de abril de 2014, por medio del cual se negó la pensión post-morten a favor de la educadora fallecida ANGELA (SIC) LARA LIZCANO y la pensión de sobrevivientes en beneficio de LIGIA STELLA CARVAJAL LARA y GUADALUPE GUERRERO LARA, en su condición de hijas menores de la causante». (Mayúsculas del texto original) (folio 201 anverso y

reverso y CD visible a folio 207). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA

(folios 202 a 203 vuelto y minuto 0:30:16 a 0:50:10 del cd visible a folio 207) El a quo profirió sentencia en la audiencia inicial el 23 de agosto de 2017, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia señaló que dentro del proceso se hacía necesario tener en cuenta el régimen general regulado en la Ley 100 de 1993, respecto del reconocimiento de la pensión de sobreviviente, pues esta resultaba más favorable y beneficiosa que la pensión post-morten, definida para los docentes en el Decreto 224 de 1972. Sobre esta última, manifestó que no se cumplieron los requisitos allí planteados, donde se exigía la prestación del servicio por parte de la docente por más de 18 años, toda vez que la señora Ángela Lara Lizcano laboró por el término de 17 años, 4 meses y 18 días como educadora oficial vinculada al municipio de Cúcuta, razones por las cuales no se podía satisfacer dicho requisito. Aludió que la Ley 100 de 1993 en su artículo 46, modificado por la Ley 797 de 2003, determinó que tendrían derecho a la pensión de sobreviviente, los miembros del grupo familiar del causante en aquellos eventos en los cuales este hubiera cotizado más de 50 semanas dentro de los 3 últimos años de servicios anteriores al fallecimiento, situación que se satisfacía dentro del proceso. En efecto, resaltó que se demostró el cumplimiento de los requisitos enunciados

en la citada Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de las demandantes, dado que la señora Ángela Lara Lizcano, cumplió con las semanas cotizadas y a su vez se acreditó que Guadalupe Guerrero Lara y Ligia Stella Carvajal eran hijas de la causante, por lo que se probó el parentesco, aunado al hecho de que ambas eran menores de edad al momento del fallecimiento de aquella. Se refirió a la providencia del 29 de abril de 2010 de la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación, donde se destacó que el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa a favor de los beneficiarios a partir del momento del fallecimiento del cotizante, independientemente de la fecha en que se haya solicitado el reconocimiento pensional. De otro lado, arguyó que no se presentaba el fenómeno de prescripción, toda vez que la causante falleció el 4 de agosto de 2012 y la solicitud de la prestación tuvo lugar el 15 de julio de 2013, por lo que no transcurrieron los 3 años de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró no probadas las excepciones de prescripción y genérica; ii) declaró la nulidad del acto administrativo demandado; iii) a título de restablecimiento del derecho ordenó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer pensión de sobrevivientes a favor de Guadalupe Guerrero Lara y Ligia

Stella Carvajal Lara pensión de sobrevivientes a partir del 4 de agosto de 2012, en cuantía del 59% del IBL sobre el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales la causante cotizó durante los 10 años anteriores a la fecha de su fallecimiento. La suma reconocida se cancelará en partes iguales hasta que cumplan la mayoría de edad o hasta los 25 años siempre y cuando demuestren la realización de estudios; iv) ordenó la actualización de las sumas reconocidas y; v) se abstuvo de condenar en costas a la demandada. RECURSO DE APELACIÓN (folios 208 a 212) La entidad demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada y se denieguen las pretensiones, para lo cual precisó que el marco legal de la pensión de sobrevivientes se encuentra regulado en el Decreto 3752 de 2003, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, de los cuales se extraía que para su reconocimiento se hacía necesario el fallecimiento del docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que este hubiese cotizado al menos 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a su muerte y que los beneficiarios fueran miembros del grupo familiar. De manera particular hizo referencia al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el que constan los beneficiarios de la pensión de sobreviviente, donde se pondera que en tratándose de los hijos menores de 18 años tendrán derecho siempre y cuando dependan económicamente del causante y acrediten su condición de

estudiantes. Por otro lado, solicitó que se declare la prescripción de los derechos económicos reclamados que superen el lapso de 3 años, desde el momento en que se haya hecho exigible la obligación, con base en lo preceptuado en los artículos 488 del CST, 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. Precisó que no tuvo injerencia alguna respecto del acto administrativo demandado, habida cuenta que tanto la Fiduciaria la Previsora S.A., como los entes territoriales son entidades autónomas y las decisiones que ellas tomen, no atañen al FOMAG. A su vez, citó apartes jurisprudenciales de la sentencia C-983 de 2005 emanada por la Corte Constitucional, en la cual se analizó el principio de subsidiaridad y se sostuvo que este no podía predicarse respecto de la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales. Aunado a lo anterior, puntualizó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era competente para expedir el acto administrativo que podía reconocer el derecho reclamado, para lo cual efectuó especial énfasis en la competencia que se predica de las entidades para poder asumir esa función. Ello en atención a lo regulado en el Decreto 1075 de 2015, el cual preveía el procedimiento para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG. Por otro lado, hizo hincapié en el régimen aplicable al personal docente nacional y nacionalizado, vinculado con posterioridad al 1.° de enero de 1990, de donde se

resaltó que, una vez cumplidos los requisitos de ley, se reconocerá una pensión ordinaria de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Sumado a esto, se refirió al Decreto 2831 de 2005, en el que se consagró que las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que paga el FOMAG, se realizan a través de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales. Finalmente, esbozó que el acto administrativo demandado no fue dictado por la demandada y que el mismo fue expedido por parte de la entidad territorial, por lo que este no contiene una manifestación de voluntad del Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dado que esta entidad se define como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica que consiste en un patrimonio autónomo cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta docente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (folios 235 a 249): Procedió a realizar un recuento fáctico sobre las pretensiones y hechos probados dentro del proceso, al igual que enunció tanto las normas como los requisitos exigidos para acceder a la pensión de sobrevivientes y enfatizó que la causante cumplió con las disposiciones contempladas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para que sus hijas menores de edad sean beneficiarias de la prestación deprecada. Asimismo, arguyó que la cuantía o monto de la pensión de sobrevivientes, debería ceñirse a lo dictado por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, y, dado que la señora

Ángela Lara Lizcano cotizó durante 17 años, 4 meses y 18 días, que equivalen a 868 semanas, la pensión de sobreviviente debía liquidarse por un valor equivalente al 59% del salario base de cotización de la causante al momento de su fallecimiento. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 245. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre las razones expuestas en el recurso de apelación. 4 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se circunscriben a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los que se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En esta instancia se puede estudiar nuevamente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, argüida por la demandada, la cual fue

resuelta en la audiencia inicial y que no fue objeto de recurso de apelación en dicha oportunidad? 2. ¿Las menores Ligia Stella Carvajal Lara y Guadalupe Guerrero Lara, en su calidad de hijas de la señora Ángela Lara Lizcano, docente fallecida, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes conforme a los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993? En caso de que la respuesta anterior sea afirmativa, se deberá determinar: 3. ¿En el presente caso, se debe declarar la prescripción de las mesadas pensionales en virtud de la pensión de sobrevivientes reconocida a favor de las libelistas en su calidad de menores de edad? Primer problema jurídico ¿En esta instancia se puede estudiar nuevamente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, argüida por la demandada, la cual fue resuelta en la audiencia inicial y que no fue objeto de recurso de apelación en dicha oportunidad? Al respecto la subsección sostendrá la siguiente tesis: no es procedente el estudio de la excepción deprecada, toda vez que ya fue resuelta y su decisión se encuentra debidamente ejecutoriada, con base en los siguientes argumentos. La Sala advierte que en el escrito del recurso de apelación la parte demandada no esgrimió argumentos tendientes a atacar la sentencia proferida en primera instancia, tan solo se refirió a la falta de competencia para proferir el acto administrativo acusado y a que se declare la prescripción. No obstante lo anterior, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia, se analizará la

procedencia de la pensión de sobrevivientes a favor de las demandantes. Ahora bien, esta Subsección respecto a la procedencia del recurso de apelación ha señalado que el artículo 247 del CPACA, trae como uno de sus requisitos, la sustentación de este, es decir, la indicación de los motivos de inconformidad que pretende le sean estudiados en segunda instancia, a través de los cuales busca llevar al convencimiento del ad quem, que los argumentos esgrimidos por el fallador de primera instancia deben ser modificados o revocados, bajo unas premisas fácticas y jurídicas. Lo anterior va en concordancia con los artículos 320 y 328 del CGP, los cuales consagran la finalidad del recurso de apelación y la competencia del juez de segunda instancia, bajo los siguientes términos: « […] Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […] Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […] Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia […]» Conforme a lo transcrito, se reitera en esta oportunidad que la competencia del fallador de segunda instancia tiene unos límites temporales y de fondo, pues solo puede estudiar la providencia que fue objeto de apelación y no aquellas decisiones que fueron tomadas en otras etapas del proceso como en la audiencia inicial y que se encuentran debidamente ejecutoriadas. En el caso bajo estudio, se observa que en el recurso de apelación, uno de los argumentos esbozados por la parte demandada, es la falta de legitimación en la causa por parte del FOMAG; lo que de entrada torna improcedente el estudio de fondo del recurso de alzada, dada la competencia que tiene el ad quem. En efecto, la Sala observa que la demandada dentro de la contestación de la demanda (folios 176 a 178), propuso la excepción de falta de legitimidad por pasiva, la cual fue declarada no probada en la audiencia inicial llevada a cabo el 23 de agosto de 2017 (folio 201 y minuto 0:4:40 a 0:8:58 del CD visible a folio 207), decisión contra la cual la demandada no interpuso recurso alguno, según consta en el acta de dicha diligencia a folio 201. De lo anterior, salta a la vista que la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada como excepción por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, fue resuelta en la audiencia inicial, decisión que se encuentra debidamente ejecutoriada y que no es competencia de este fallador de segunda instancia estudiarla nuevamente. Frente a este punto, es necesario reiterar que las decisiones proferidas en la audiencia inicial, concretamente en este caso, en la etapa de excepciones previas (artículo 180-6 CPACA) se notifican en estrados como lo ordena el artículo 202 del CPACA, es decir, al declararse no probada la excepción de falta de legitimación por pasiva, dicha providencia se notificó en estrados a las partes. Luego es en esta oportunidad procesal que se deben presentar los recursos procedentes, en caso de reparo contra la decisión. De lo contrario, el auto queda ejecutoriado y en firme, como ocurrió en el sub lite. De allí que no sea posible un nuevo estudio posterior de dicho medio exceptivo, porque se entiende que ya fue resuelto mediante providencia debidamente ejecutoriada, contra la cual no se presentaron recursos. Es decir, las decisiones tomadas en la audiencia inicial y en general, en la parte oral del proceso en vigencia de la Ley 1437 de 2011 tienen la misma validez y efectos de las providencias proferidas por escrito. Por ello, tanto el juez, como las partes, deben respetar el debido proceso, en la medida que las providencias dictadas en audiencia, se contradicen en esa etapa procesal y si las partes guardan silencio, se entiende que están conformes. Lo precedente adquiere relevancia para no sorprender al juez, a la contraparte en otra etapa del proceso o al ad quem, en el trámite del recurso de apelación, con

debates o nuevos cuestionamientos respecto de decisiones ejecutoriadas y en firme, en etapas procesales anteriores, cuyo objeto ya no es el estudio de estas.

En conclusión: en el presente caso no es procedente un nuevo pronunciamiento acerca de la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que fue decidida por el a quo en la audiencia inicial, decisión que se encuentra ejecutoriada, pues no se interpuso recurso alguno. Por tanto, no es competencia de este fallador de segunda instancia analizarla de nuevo.

Segundo problema jurídico ¿Las menores Ligia Stella Carvajal Lara y Guadalupe Guerrero Lara, en su calidad de hijas de la señora Ángela Lara Lizcano, docente fallecida, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes conforme a los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: las demandantes tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes peticionada, por cuanto demostraron el cumplimiento de los requisitos exigidos por dicha normativa para ser beneficiarias de dicha prestación, conforme pasa a explicarse. Prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en desarrollo del principio del interés superior del menor de edad Los niños, niñas y adolescentes cuentan con una protección especial dadas las disposiciones previstas tanto en el ámbito internacional como en la jurisprudencia constitucional5. En efecto, el artículo 44 de la Constitución, estipuló la preeminencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes respecto de las prerrogativas

constitucionales de los demás, ello en atención a sus condiciones de indefensión y vulnerabilidad, de las cuales se desprende la necesidad de brindar un cuidado especial6. 5 En ese sentido, sentencias T-260 de 2012, C-239 de 2014, T-316 de 2017, entre otras. 6 Sentencia T-089 de 2018. Ahora bien, el impacto que han tenido los instrumentos internacionales al interior del ordenamiento jurídico interno no ha sido escaso. En efecto, hoy en día se habla del control de convencionalidad7 como una manifestación de lo que se ha denominado la constitucionalización del derecho internacional, también llamado con mayor precisión «control difuso de convencionalidad», el cual implica el deber del juez de efectuar un análisis respecto de la compatibilidad entre las disposicion