CE-54001-23-33-000-2015-00425-04(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Modifica sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN SENTENCIA DE TUTELA / CONVOCATORIA A JUNTA MÉDICO LABORAL En el sub examine observa la Sala que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander (…) es adecuada y proporcional, únicamente respecto del Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General [G.L.G.], quien es el llamado a cumplir la sentencia del 22 de octubre de 2015 y no acreditó que se halla adelantado ninguna actuación en tal sentido. (…) Teniendo en consideración que ante esta Sala se han surtido tres grados jurisdiccionales de consulta por desacato en el proceso de la referencia, sin que se haya demostrado su cumplimiento pese a que han transcurrido más de dos años desde el fallo que le ordenó al Director de Sanidad del Ejército convocar la Junta Médico Laboral para que calificara la pérdida de capacidad laboral del señor [F.B.F.], se hace necesario confirmar la sanción de multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales, únicamente respecto del Director de Sanidad del Ejército Brigadier General [G.L.G.].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00425-04(AC)A

Actor: FERNEY BOHÓRQUEZ FLECHAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto del proveído del 15 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante el cual se sancionó al Vicealmirante Cesar Augusto Gómez Pinillos, al Brigadier General Germán López Guerrero, al T.C. Omar Hernán Rivera Ordoñez en sus condiciones de Director General de Sanidad Militar, Director de Sanidad del Ejército Nacional y Comandante del Batallón de Infantería Nº 13 GR Custodio García Rovira con multa de “cinco (5) días del salario mínimo legal mensual vigente”, por haber incurrido en desacato del fallo de tutela del 22 de octubre de

2015.

I. ANTECEDENTES I.1. El señor Ferney Bohórquez Flechas interpuso acción de tutela en contra de la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional – Dirección de Sanidad Militar, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, debido proceso, dignidad humana e igualdad, al considerar que el personal retirado de la Fuerza Pública que acredite padecer quebrantos de salud por causa o con ocasión del servicio militar, tiene derecho a la prestación del servicio médico por parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía hasta que se encuentre en óptimas condiciones, y posteriormente, tiene derecho a que le sea programada una Junta Médico Laboral definitiva o examen de retiro.

I.2. En sentencia del 22 de octubre de 2015 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander amparó los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y de petición del actor, y ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y Batallón de Infantería N° 13 GR Custodio García Rovirá, procedieran dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de la providencia, a reanudar y mantener la prestación de los servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, quirúrgicos y psiquiátricos que requiriera el ex soldado Ferney Bohórquez Flechas, de conformidad con las prescripciones médicas de las lesiones que padece. Así mismo, ordenó a las autoridades mencionadas, que según sus competencias, procedieran a convocar, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del fallo, a la Junta Médico Laboral, para que ésta realizara evaluación de pérdida de la capacidad psicofísica del actor, estableciendo el origen de la lesión encontrada, y si la misma fue agravada con la prestación del servicio militar obligatorio y demás precisiones que se deriven del estudio realizado, advirtiendo que la Dirección General de Sanidad Militar, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Batallón de Infantería Nº 13 GR. Custodio García Rovirá, debían aportar prueba acerca del cumplimiento de la orden impartida, so pena de incurrir en desacato. I.3. Mediante escrito presentado el día 8 de junio de 2017 en el Tribunal

Administrativo de Norte de Santander el actor promovió incidente de desacato en contra de la Dirección General de Sanidad Militar, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y el Batallón de Infantería Nº 13 “GR Custodio García Rovira”, en el cual afirmó que no se ha dado cumplimiento al numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia dictada el día 22 de octubre de 2015, que dispuso lo siguiente: “TERCERO: ORDENAR a la Dirección General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y Batallón de Infantería N° 13 GR Custodio García Rovirá, para que dentro de sus competencias, procedan a convocar dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de éste proveído a la Junta Médico Laboral, para que esta realice evaluación de pérdida de la capacidad psicofísica del señor Ferney Bohórquez Flechas, estableciendo el origen de la (s) lesión (es) encontrada (s), y si la (s) misma (s) fue (ron) agravada (s) con la prestación del servicio militar obligatorio…” I.4. Por medio de auto calendado el 12 de junio de 20171, notificado el mismo día, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, admitió y corrió traslado del incidente al Vicealmirante Cesar Augusto Gómez Pinillos, al Brigadier General Germán López Guerrero, y al T.C. Omar Hernán Rivera Ordoñez, en sus condiciones de Director General de Sanidad Militar, Director de Sanidad del Ejército

Nacional y Comandante del Batallón de Infantería Nº 13 “GR Custodio García Rovira” o quienes hicieran sus veces, a fin de que informaran de forma inmediata sobre el trámite dado a la sentencia de tutela del 22 de octubre de 2015. Así mismo, requirió al Mayor General Alberto José Mejía Ferrero, en su condición de Comandante del Ejército Nacional, para que por su conducto se diera cumplimiento a la sentencia mencionada, sin que obre en el expediente respuesta al requerimiento por parte de las mencionadas autoridades.

II. PROVIDENCIA CONSULTADA II.1. Por medio de auto calendado el 15 de junio de 2017, notificado el día 20 del mismo mes, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió el incidente de desacato en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR que se ha presentado desacato al fallo de tutela del veintidós (22) de octubre del dos mil quince (2015), proferida esta Corporación (sic), por medio de la cual se tutelaron los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, y petición del señor Ferney Bohórquez Flechas, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: SANCIONAR al vicealmirante Cesar Augusto Gómez Pinillos, Brigadier General Germán López Guerrero, T.C. Omar Hernán Rivera Ordoñez en sus condiciones de Director General de Sanidad Militar, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y Batallón de Infantería Nº 13

GR Custodia (sic) García con una multa de cinco (5) días del salario mínimo legal mensual vigente, que pagará a través de la cuenta que dispone el Consejo Superior de la Judicatura para Multas y Cauciones,

1 Folio 9. dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de ésta providencia, de conformidad con lo expuesto.

TERCERO: CONSÚLTESE la presente providencia ante el Honorable Consejo de Estado, en consecuencia remítase a dicha Corporación…”.2

II.2. Resaltó el incumplimiento de la sentencia de tutela del 22 de octubre de 2015 por parte de las entidades accionadas, quienes guardaron silencio durante todo el trámite incidental, sin acreditar cumplimiento alguno, pese habérseles requerido desde el 12 de junio de 2017. II.3. Así mismo, advirtió que la sanción no releva a las entidades accionadas de la obligación de dar cumplimiento al fallo de tutela del 22 de octubre de 2015.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, quien incumpliere la orden de tutela de un juez proferida con fundamento en dicha normativa incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales. La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no.

En el incidente por desacato no basta con atender los fundamentos puramente objetivos de la situación sino que también han de tenerse en cuenta y valorarse los subjetivos para así establecer la responsabilidad. Es decir que, además de verificar que se haya inobservado el término concedido para cumplir la orden de amparo del derecho o los derechos fundamentales conculcados, se debe ponderar

si el encargado de materializar la decisión ha desplegado o no los esfuerzos necesarios para ello o si existe una justificación lógica y razonable para la desatención del parámetro temporal que descarte la negligencia o la incuria en la no materialización de la orden. Así mismo, y tal como lo determina la jurisprudencia constitucional, pese a que el incidente de desacato puede concluir con la imposición de una sanción, su propósito ulterior, antes que imponerla, lo constituye el alcanzar el cumplimiento de la orden impartida por el juez de amparo. En otras palabras, la sanción a impartir es una de las formas de buscar el acatamiento de la orden proferida. De 2 Folio 14. ahí que para evitarla e, incluso, para que ella no se haga efectiva, resulta indispensable cumplir el mandato judicial. En efecto, en la sentencia T-421 de 2003, se precisa: “(…), la imposición de una sanción dentro del incidente puede implicar que al accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. (…).” En síntesis, al tenor de la jurisprudencia constitucional, las órdenes impartidas en

sede de tutela, principalmente las que disponen la protección de un derecho fundamental, deben cumplirse. Para lograrlo resulta competente el juez de primera instancia, quien debe disponer las medidas tendientes a tal fin. La renuencia injustificada en atenderlas configura desacato sancionable con arresto y multa, decisión que debe ser consultada con el superior jerárquico de quien la impone. Dicha sanción no constituye la finalidad o el propósito del incidente sino un medio para cumplir con la orden impartida. Por tanto, si se quiere evitar la sanción, debe cumplirse. Incluso, si se ha iniciado el incidente y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, se debe acatar la orden. III.1. Grado Jurisdiccional de Consulta en la Tutela. El grado de consulta lo único que se persigue es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional. Para determinar si la imposición de la sanción por desacato se ajusta a la ley, en ejercicio de la potestad disciplinaria del Juez de conocimiento, se deben encontrar acreditados dos requisitos, a saber: (i) el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona encargada de ejecutarla al interior de la entidad responsable, y (ii) el subjetivo, que en razón a la naturaleza disciplinaria

de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación. En ese sentido, y en razón a que la sanción por desacato a la orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, es personal y no institucional. III.2. Caso Concreto. En el sub examine observa la Sala que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander al vicealmirante Cesar Augusto Gómez Pinillos (Director General de Sanidad Militar), Brigadier General Germán López Guerrero (Director de Sanidad del Ejército Nacional), y al T.C. Omar Hernán Rivera Ordoñez (Comandante del Batallón de Infantería Nº 13 GR Custodio García Rovira) consistente en el pago de cinco (5) días del Salario Mínimo Vital Vigente, se justifica, es adecuada y proporcional, únicamente respecto del Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero, quien es el llamado a cumplir la sentencia del 22 de octubre de 2015 y no acreditó que halla adelantado ninguna actuación en tal sentido. Lo anterior pese a que en el trámite de consulta, el Director General de Sanidad del Ejército Brigadier General Germán López Guerrero, solicitó mediante escrito allegado al expediente el día 1º de agosto de 2017, la inaplicación de la sanción impuesta, con fundamento en que al señor Ferney Bohórquez Flechas se le informó el día 10 de julio de los corrientes que debía acercarse al Dispensario Médico más cercano para que le practicaran los exámenes de neurología y fisiatría, y una vez cargados los conceptos médicos al sistema se procedería a fijar fecha y hora para

realizar la Junta Médico Laboral. Lo anterior, carece de relevancia toda vez que el apoderado judicial del señor Bohórquez Flechas allegó escrito posterior en el que informó que a su poderdante le realizaron examen de neurología el día 27 de agosto de 2016, examen de ortopedia el día 21 de noviembre de 2016, y examen de fisiatría el día 18 de julio de 2017, sin que se haya fijado aún fecha para la realización de la Junta Médico Laboral, por lo que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional continúa incumpliendo la orden de tutela proferida el 22 de octubre de 2015, es decir, ha tardado más de dos años en cumplir la orden judicial. Así las cosas, el requisito objetivo se concreta en el incumplimiento de la orden impartida al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que dentro de sus competencias, procediera a convocar en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de la sentencia del 22 de octubre de 2015 a una Junta Médico Laboral, para que ésta, realizara la evaluación de pérdida de la capacidad psicofísica del señor Ferney Bohórquez Flechas, estableciendo el origen de la lesión encontrada, y si la misma fue agravada con la prestación del servicio militar obligatorio, orden judicial en sede de tutela cuyo cumplimiento no fue acreditado por el Brigadier General Germán López Guerrero en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional. En cuanto al requisito subjetivo, observa la Sala que el citado Director, pese a ser debidamente notificado3 y habiendo intervenido en el trámite de consulta, no

probó el cumplimiento de la orden judicial, lo que demuestra total desinterés para allanarse a lo ordenado, y una conducta negligente que justifica la imposición de la sanción. Teniendo en consideración que ante esta Sala se han surtido tres grados jurisdiccionales de consulta por desacato en el proceso de la referencia, sin que se haya demostrado su cumplimiento pese a que han transcurrido más de dos años desde el fallo que le ordenó al Director de Sanidad del Ejército convocar la Junta Médico Laboral para que calificara la pérdida de capacidad laboral del señor Ferney Bohórquez Flechas, se hace necesario confirmar la sanción de multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales, únicamente respecto del Director de Sanidad del Ejército Brigadier General Germán López Guerrero. Así las cosas, se modificará el proveído del 15 de junio de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y en su lugar se sancionará con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes únicamente al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, autoridad obligada a cumplir la orden judicial en virtud del artículo 16 del Decreto 1795 del 14 de septiembre de 20004, y se revocará la sanción respecto del Vicealmirante Cesar Augusto Gómez Pinillos (Director General de Sanidad Militar), y 3 Obra a folios 12 y 17 del expediente constancia de notificación por correo electrónico a las siguientes cuentas: disanejc@ejercito.mil.co; ayudadisana@ejercito.mil.co;

juridicadisan@ejercito.mil.co; German.lopez@ejercito.mil.co; ceoju@ejercito.mil.co. 4 “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” del T.C. Omar Hernán Rivera Ordoñez (Comandante del Batallón de Infantería Nº 13 GR Custodio García Rovira). No obstante lo anterior, la Sala requiere por segunda vez al Mayor General Alberto José Mejía Forero en su calidad de Comandante del Ejército Nacional, para que haga seguimiento al cumplimiento del numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de tutela proferida el 22 de octubre de 2015. Así mismo, en virtud del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, se requiere al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, como juez de primera instancia, para que en virtud del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, tome las decisiones y medidas necesarias y conducentes al restablecimiento de los derechos fundamentales del actor.5 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: MODIFICAR la providencia del 15 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en el sentido de sancionar con multa de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes únicamente al Brigadier General Germán López Guerrero en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído, y REVOCAR la sanción respecto al Vicealmirante Cesar Augusto Gómez

Pinillos (Director General de Sanidad Militar) y al T.C. Omar Hernán Rivera Ordoñez (Comandante del Batallón de Infantería Nº 13 GR Custodio García Rovira).

SEGUNDO: REQUERIR por segunda vez al Mayor General Alberto José Mejía Forero en su calidad de Comandante del Ejército Nacional, para que haga seguimiento al cumplimiento del numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de tutela proferida el 22 de octubre de 2015.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de 5 Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-280A del 11 de abril de 2012. MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Actor: Jairo de Jesús Cortes Arias. Exp. T-3.239.868., sostuvo lo siguiente: De la interpretación armónica y sistemática de las anteriores disposiciones y del artículo 36 de la misma normatividad, esta Corporación ha concluido que, por regla general, corresponde al juez de primera instancia, conforme con las normas que regulan la acción de tutela, adoptar las medidas necesarias para que el fallo de tutela se cumpla…”. origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado