CE-54001-23-33-000-2015-00469-01(AC)A-2015

INCIDENTE DE DESACATO - Finalidad y objeto El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior, hasta que se cumpla la sentencia. De manera que si bien es cierto que el juez está obligado a velar por el cumplimiento del fallo de tutela acudiendo, si lo considera del caso, a imponer sanción por desacato, también lo es que no siempre será necesario llegar al extremo de sancionar. Es preciso señalar que, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato, tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, lo que quiere decir que basta con que se demuestre que el derecho permanece violado o bajo amenaza y que la orden impartida no se ha materializado, el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, que comporta establecer el grado de responsabilidad del funcionario o funcionarios que debían cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia constitucional ha expresado que el desacato a las órdenes proferidas dentro del trámite de una solicitud de tutela, debe ser atribuible a una conducta subjetiva dirigida a incumplir la decisión judicial, de tal manera que si el incumplimiento obedece a ciertas situaciones no atribuibles de forma personal a aquél que debe cumplir la orden no será posible sancionarlo por desacato. Por lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado, que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de la sanción sino lograr el

cumplimiento de la sentencia de tutela, de tal manera que de verificarse el cumplimiento durante el trámite del incidente no habrá lugar a la imposición de la sanción pues, se repite, el fin no es la sanción sino el cumplimiento de la decisión judicial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 52 INCISO 2

NOTA DE RELATORIA: En relación con el incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia T-171 de 18 de marzo de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y sentencia C-055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo VULNERACION DEL DERECHO A LA SALUD - Incumplimiento del fallo de tutela / INCIDENTE DE DESACATO - Responsabilidad subjetiva / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma la sanción por incumplimiento a la orden de tutela y el monto de la multa impuesta La razón para la imposición de la sanción por desacato al fallo de tutela, fue la omisión de la autoridad obligada en asignar la cita para la realización del examen médico en la ciudad de Bogotá, y porque no se acreditó la entrega de los medicamentos ordenados, por lo que el derecho fundamental a la salud del menor sigue siendo vulnerado. Y se tiene que no obra prueba de que la autoridad obligada le hubiera suministrado los medicamentos prescritos al menor y ordenados en el fallo de tutela… Al respecto, precisa la Sala que este hecho no justifica la desidia ni la tardanza en el cumplimiento del fallo de tutela, el cual tuvo por finalidad garantizar la efectiva protección de los derechos fundamentales del

menor, dado su complicado estado de salud. Como consecuencia de lo anterior, la Sala considera que la sanción impuesta en la providencia que ahora se consulta, está conforme con el ordenamiento jurídico vigente, y sólo refleja la omisión de la entidad sancionada de cumplir una orden judicial.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la sanción por desacato, ver: sentencias T262 de 28 de mayo de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-670 de 13 de noviembre de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-329 del 18 de julio de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, todas de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00469-01(AC)

Actor: MONICA ADRIANA ISIDRO FLOREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL

(DIRECCION DE SANIDAD) Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 16 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que se ha presentado desacato al fallo de tutela del veinticuatro de noviembre de dos mil quince (2015), proferida por esta Corporación por medio del cual tuteló el derecho fundamental a

la salud del agenciado Thomas Alejandro Palma Isidro, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: SANCIONAR al Director del Establecimiento de Sanidad Militar del B.A.S.P.C. N° 340 Guasimales, Teniente Coronel Héctor Augusto Restrepo Zuluaga, con cinco (5) días del salario mínimo legal mensual vigente, […]”1.

AANNTTEECCEEDDEENNTTEESS

1. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1 La señora Mónica Adriana Isidro Flórez, como agente oficiosa de su hijo Thomas Alejandro Palma Isidro, instauró acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional – Establecimiento de Sanidad BASPC N° 30 “Guasimales”, por la vulneración del derecho fundamental a la salud del menor. 1 Folio 41. 1.2 Mediante providencia del 24 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, accedió a las pretensiones de la tutela y le ordenó a la entidad accionada: “…que dentro del marco de sus competencias y en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, autoricen y entreguen a la parte accionante los medicamentos ‘Betametasona crema por 40 mg y Over Hunden Hidratante Corporal Crema N° 3’, así como también, le autoricen la práctica al menor Thomas Alejandro Palma Isidro el procedimiento denominado ‘exodoncia de 2 incluidos ectópicos zona antero superior con sedación intravenosa, resina de 2 superficies dientes 64, resina de 2 superficies dientes 65, resina de 3 superficies dientes 75, resina de 3

superficies dientes 74, resina de 3 superficies dientes 85, resina de 2 superficies diente 52 M.P., resida de 2 superficies diente 54 O.D.’, conforme con lo prescrito por cada uno de los profesionales de la salud en su respectiva área. Asimismo proporcionen al agenciado el tratamiento médico integral, oportuno y sin dilaciones de ninguna índole, para el manejo de las patologías alegadas en la presente acción de tutela”2. 1.3 Mediante escrito radicado el 2 de diciembre de 2015, la señora Mónica Adriana Isidro Flórez, explicó que la entidad accionada le ha manifestado que tiene que trasladarse a Bogotá para que le hagan todo el tratamiento requerido al menor, sin que ella tenga recursos económicos para cubrir los gastos de transporte, alimentación y estadía.

2. La decisión objeto de consulta Mediante providencia del 16 de diciembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que se ha presentado desacato al fallo de tutela del veinticuatro de noviembre de dos mil quince (2015), proferida por esta Corporación, por medio del cual tuteló el derecho fundamental a la salud del agenciado Thomas Alejandro Palma Isidro, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: SANCIONAR al Director del Establecimiento de Sanidad Militar del B.A.S.P.C. N° 340 Guasimales, Teniente Coronel Héctor Augusto Restrepo Zuluaga, con cinco (5) días del salario mínimo legal mensual vigente, […]”3. 2 Folio 9

3 Folio 41. Dicha providencia expuso que en el informe rendido por la entidad accionada, manifestó que no ha otorgado la cita para la realización del examen médico en la ciudad de Bogotá, así como tampoco obra prueba que hayan realizado la entrega de los medicamentos ordenados en el fallo de tutela, por lo que el derecho fundamental a la salud del menor Thomas Alejandro Palma Isidro sigue siendo vulnerado.

3. Informes rendidos en el trámite del incidente El Batallón de A.S.P.C. No 30 GUASIMALES – Establecimiento de Sanidad Militar 2015, señaló que el nivel de complejidad de dicho establecimiento es uno (1) y que el menor Thomas Alejandro debe ser remitido a uno de complejidad tres (3) o cuatro (4), en la red externa o en el Hospital Militar Central en la ciudad de Bogotá, sin que tenga que correr dicha dependencia con los gastos que implica el traslado, pues esto no fue ordenado dentro del fallo de tutela.

CCOONNSSIIDDEERRAACCIIOONNEESS DDEE LLAA SSAALLAA

1. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto".

Una vez protegido un derecho fundamental que resultare vulnerado, el juez constitucional debe velar por el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. Los artículos 27 y 52 del decreto mencionado consagran lo siguiente: ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Así las cosas, resulta claro que el juez de tutela debe hacer uso de todas las medidas necesarias para obtener el cumplimiento del fallo, bajo el entendido de que con ello se busca el restablecimiento del derecho fundamental violado.

2. Al enterarse del incumplimiento del fallo el juez constitucional debe, en principio, requerir al superior del funcionario a quien correspondía dar cumplimiento al fallo de tutela, para que lo haga cumplir, y abra el correspondiente proceso disciplinario; y si pasadas 48 horas no ha cumplido, el juez ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme con lo ordenado, y se encargará directamente del cumplimiento del fallo. Además, el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior, hasta que se cumpla la sentencia.

De manera que si bien es cierto que el juez está obligado a velar por el cumplimiento del fallo de tutela acudiendo, si lo considera del caso, a imponer sanción por desacato, también lo es que no siempre será necesario llegar al extremo de sancionar. Es preciso señalar que, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato, tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, lo que quiere decir que basta con que se demuestre que el derecho permanece violado o bajo amenaza y que la orden impartida no se ha materializado, el desacato implica la

comprobación de una responsabilidad subjetiva, que comporta establecer el grado de responsabilidad del funcionario o funcionarios que debían cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela.

3. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia constitucional ha expresado que el desacato a las órdenes proferidas dentro del trámite de una solicitud de tutela, debe ser atribuible a una conducta subjetiva dirigida a incumplir la decisión judicial, de tal manera que si el incumplimiento obedece a ciertas situaciones no atribuibles de forma personal a aquél que debe cumplir la orden no será posible sancionarlo por desacato.

Por lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado, que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de la sanción sino lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela, de tal manera que de verificarse el cumplimiento durante el trámite del incidente no habrá lugar a la imposición de la sanción pues, se repite, el fin no es la sanción sino el cumplimiento de la decisión judicial. De esta forma, en la Sentencia T-171 de 18 de marzo de 2009, la Corte Constitucional, expresó que “…la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia”. Y no se puede perder de vista que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el infractor sólo podrá ser sancionado cuando procede de manera dolosa o culposa. Y en la Sentencia T-1113 de 28 de octubre de 2005, al referirse al incidente de

desacato y las circunstancias que se deben estudiar por el Juez al momento en que se adopta una decisión de fondo en relación con éste, señaló la alta Corporación: “… el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla.

9. Respecto a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato y en virtud de lo que hasta ahora ha sido señalado, debe reiterarse que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es su deber verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada). Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial. Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la sanción adecuada – proporcionada y

razonable – a los hechos. Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. En este sentido, conviene recordar que la Corte ya ha señalado que no se puede imponer una sanción por desacato: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisaporque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-; (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo”. 44.. CCaassoo ccoonnccrreettoo 4.1. En fallo del 24 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, accedió a las pretensiones de la tutela y le ordenó a la entidad accionada “que dentro del marco de sus competencias y en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, autoricen y entreguen a la parte accionante los medicamentos ‘Betametasona crema por 40 mg y Over Hunden Hidratante Corporal Crema N° 3’, así como también, le autoricen la práctica al menor Thomas Alejandro Palma Isidro el procedimiento denominado ‘exodoncia de 2 incluidos ectópicos zona antero superior con sedación intravenosa, resina de 2 superficies dientes 64, resina de 2 superficies dientes 65, resina de 3 superficies dientes 75, resina de 3 superficies

dientes 74, resina de 3 superficies dientes 85, resina de 2 superficies diente 52 M.P., resida de 2 superficies diente 54 O.D.’, conforme con lo prescrito por cada uno de los profesionales de la salud en su respectiva área. Asimismo proporcionen al agenciado el tratamiento médico integral, oportuno y sin dilaciones de ninguna índole, para el manejo de las patologías alegadas en la presente acción de tutela”4. La inconformidad de la parte actora, y el motivo de la sanción impuesta, radica en que la entidad accionada no había dado cabal cumplimiento a la orden proferida en el fallo de tutela, por lo que el derecho fundamental a la salud del menor Thomas Alejandro Palma Isidro continuaba siendo vulnerado. 4.2. La razón para la imposición de la sanción por desacato al fallo de tutela, fue la omisión de la autoridad obligada en asignar la cita para la realización del examen médico en la ciudad de Bogotá, y porque no se acreditó la entrega de los medicamentos ordenados, por lo que el derecho fundamental a la salud del menor Thomas Alejandro Palma Isidro sigue siendo vulnerado. Y se tiene que no obra prueba de que la autoridad obligada le hubiera suministrado los medicamentos prescritos al menor Thomas Alejandro Palma Isidro y ordenados en el fallo de tutela. 4.3. El Batallón de A.S.P.C. No 30 GUASIMALES – Establecimiento de Sanidad Militar 2015, manifestó que la atención del menor requiere un establecimiento de mayor nivel, por lo que fue remitido al Hospital Militar de Bogotá y que, como en el fallo de tutela no se ordenó el pago de los gastos de

traslado y alojamiento, dicha dependencia no tenía la obligación de suministrarlos. Al respecto, precisa la Sala que este hecho no justifica la desidia ni la tardanza en el cumplimiento del fallo de tutela, el cual tuvo por finalidad garantizar la efectiva protección de los derechos fundamentales del menor Thomas Alejandro Palma Isidro, dado su complicado estado de salud. 4 Folio 9 4.4. En cuanto a los alcances de la sanción por desacato la Corte Constitucional en las Sentencias T-262 de 1997 y T–670 de 1998, explicó que “…el Estado de Derecho no puede operar si las providencias judiciales no son acatadas, o si lo son según el ánimo y la voluntad de sus destinatarios. Estos, a juicio de la Corte, no pueden tener la potestad de resolver si se acogen o no a los mandatos del juez que conduce determinado proceso, independientemente de las razones que puedan esgrimir en contra, pues el camino para hacerlas valer no es la renuencia a ejecutar lo ordenado sino el ejercicio de los recursos que el sistema jurídico consagra…”. Y en la Sentencia T-329 del 18 de julio de 1994: "Todos los funcionarios estatales, desde el más encumbrado hasta el más humilde, y todas las personas, públicas y privadas, tienen el deber de acatar los fallos judiciales, sin entrar a evaluar si ellos son convenientes u oportunos. Basta saber que han sido proferidos por el juez competente para que a ellos se deba respeto y para que quienes se encuentran vinculados por sus resoluciones contraigan la obligación perentoria e inexcusable de cumplirlos, máxime si están

relacionados con el imperio de las garantías constitucionales. “De allí se desprende necesariamente que si la causa actual de la vulneración de un derecho está representada por la resistencia de un funcionario público o de un particular a ejecutar lo dispuesto por un juez de la República, nos encontramos ante una omisión de las que contempla el artículo 86 de la Carta, como objeto de acción encaminada a la defensa efectiva del derecho constitucional conculcado. Al fin y al cabo, se trata de acudir a una instancia dotada del suficiente poder como para lograr que de manera cierta e indudable tengan vigencia en el caso concreto las prescripciones abstractas de la Constitución. “El acceso a la administración de justicia, garantizado en el artículo 229 Superior, no implica solamente la posibilidad de acudir ante el juez para demandar que deduzca de la normatividad vigente aquello que haga justicia en un evento determinado, sino que se concreta en la real y oportuna decisión judicial y, claro está, en la debida ejecución de ella. Esto, a la vez, representa una culminación del debido proceso, que no admite dilaciones injustificadas en el trámite de los asuntos puestos en conocimiento de los jueces ni, por supuesto, en el cabal y pleno desarrollo de lo que se decida en el curso de los juicios. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-329 del 18 de julio de 1994)”.

5. Como consecuencia de lo anterior, la Sala considera que la sanción impuesta en la providencia que ahora se consulta, está conforme con el ordenamiento jurídico vigente, y sólo refleja la omisión de la entidad sancionada

de cumplir una orden judicial. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RREESSUUEELLVVEE

1. CONFIRMASE la providencia consultada del 16 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por lo razonado en la parte motiva de esta decisión.

2. ADVIÉRTASE a la Dirección de Sanidad Militar y al Batallón de A.S.P.C. No 30 GUASIMALES – Establecimiento de Sanidad Militar 2015 que deberá cumplir, en su totalidad y sin más dilaciones el fallo de tutela, allegando al proceso prueba de su cumplimiento, so pena de incurrir en nuevo desacato.

3. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

4. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE HUGO FERNANDO BASTIDAS

VALENCIA BÁRCENAS Presidenta de la Sección

CARMEN TERESA ORTIZ DE JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RODRÍGUEZ RAMÍREZ