CE-54001-23-33-000-2015-00469-03(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordenó a la Dirección General del Ejército Nacional y al Batallón de A.S.P.C. N 30 GUASIMALES, la entrega de medicamentos, autorizar la práctica de procedimiento de exodoncia y suministrar un tratamiento médico integral al menor / INCIDENTE DE DESACATO - Confirma la multa impuesta [E]n el expediente no quedó demostrada la entrega de los medicamentos ordenados al menor [T.A.P.I.], circunstancia que le permite a la Sala concluir que, a la fecha el fallo de tutela no se encuentra cumplido. (…). Si bien, la Dirección General de Sanidad Militar argumentó que su competencia radica en la administración de los recursos y no en labores asistenciales, la Sección advierte que dicha autoridad sí es la encargada de la contratación del operador logístico que suministra y entrega los medicamentos del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. (…). Así las cosas, y al no acreditarse el cumplimiento de la orden de tutela, se confirmará la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander al Director de Sanidad del Ejército Nacional, [G.L.G.] y al mayor [J.C.P.B.], Director del Establecimiento de Sanidad Militar del B.A.S.P.C. N 30 Guasimales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52 / LEY 352 DE 1997 - ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00469-03(AC)A

Actor: MÓNICA ADRIANA ISIDRO FLÓREZ (AGENTE OFICIOSA Y

REPRESENTANTE LEGAL DEL MENOR THOMÁS ALEJANDRO PALMA

ISIDRO)

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Y OTRO Se decide el grado jurisdiccional de consulta de la providencia del 25 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte Santander en la que se dispuso: “PRIMERO: DECLARAR que se ha presentado desacato al fallo de tutela del veinticuatro (24) de noviembre del dos mil quince (2015), proferida esta Corporación, por medio de la cual se el (sic) derecho fundamental a la salud del agenciado Thomas Alejandro Palma Isidro, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: SANCIONAR al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y el Mayor Julio Cesar Pineda Bello Director del Establecimiento de Sanidad Militar del B.A.S.P.C. N°30 “Guasimales”, con una multa de diez (10) días del salario mínimo legal mensual vigente para cada uno, que pagarán a través de la cuenta que dispone el Consejo Superior de la Judicatura para Multas y Cauciones, dentro de los diez (10) días

siguientes a la ejecutoria de ésta providencia, de conformidad con lo expuesto.

TERCERO: EXHORTAR al Brigadier General Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, Carlos Iván Moreno Ojeda, a dar cabal cumplimiento a la orden de tutela de fecha 24 de noviembre de 2015, indicándole que de no propiciar su acatamiento por los aquí sancionados, incurrirá en faltas de carácter disciplinario y eventualmente penal, contempladas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y 454 de la Ley 599 de 2000.”

ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes el siguiente: 1.1. El 24 de noviembre de 2015 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia de tutela de primera instancia en la que ordenó: “PRIMERO: TUTELAR EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD, del agenciado Thomas Alejandro Palma Isidro, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la Dirección General del Ejército Nacional y al Batallón de A.S.P.C. N° 30 “GUASIMALES”, que dentro del marco de sus competencias y en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, autoricen y entreguen a la parte accionante los medicamentos “Betametasona crema por 40 g y Over Hunden Hidratante Corporal Crema N°3”, así como también, le autoricen la práctica al menor Thomas Alejandro Palma Isidro del procedimiento

denominado “exodoncia de 2 incluidos ectópicos zona antero superior con sedación intravenosa, resina de 2 superficies dientes 55, resina de 2 superficies dientes 64, resina de 2 superficies dientes 65, resina de 3 superficies dientes 75, resina de 3 superficies dientes 74, resina de 3 superficies dientes 85, resina 3 superficies dientes 85, resina de 2 superficies diente 52 M.P., resina de 2 superficies diente 54 O.D.”, conforme con lo prescrito por cada uno de los profesionales de la salud en su respectiva área. Asimismo, proporcionen al agenciado el tratamiento médico integral, oportuno y sin dilaciones de ninguna índole, para el manejo de las patologías alegadas en la presente acción de tutela. La Dirección General del Ejército Nacional y al Batallón de A.S.P.C. N° 30 “GUASIMALES”, dentro de sus competencias deberán aportar prueba acerca del cumplimiento de la orden impartida, so pena de incurrir en desacato.” (fls. 13-14).

2. Trámite impartido 2.1. El 12 de junio de 2017 Mónica Isidro Flórez como agente oficiosa del menor Thomas Alejandro Palma presentó solicitud de incidente de desacato, porque consideró que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional incumplió la orden de tutela del 24 de noviembre de 2015, al no realizar la entrega de los medicamentos necesarios para tratar la patología de su hijo (fls. 1-2). 2.2. Surtido los requerimientos y trámite de rigor, el Tribunal Administrativo de

Norte de Santander en auto del 29 de junio de 2017 sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero – Director de Sanidad del Ejército Nacional y al mayor Carlos Mario Crespo Aroca – Director del Establecimiento de Sanidad Batallón ASPC N° 30 “GUASIMALES”, con multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento a la orden del fallo de tutela (fls.131-136). 2.3. En grado jurisdiccional de consulta, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la sanción impuesta, porque la entidad mediante memorial del 26 de julio de 20171 acreditó la entrega de los medicamentos dermatológicos ordenados en el fallo de tutela (fls. 157-160) 2.4. El 15 de abril de 2018 la Mónica Adriana Isidro Flórez, presentó nuevamente solicitud de incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Argumentó el incumplimiento de la sentencia de tutela que amparó el derecho a la salud de su hijo, toda vez que la entidad se negaba a entregar los medicamentos para tratar la patología del menor, los cuales consistían en “ACETATO

PREDNISOLONA CON O SIN FENILEFRINA 1%, ATODERM CREMA ATOPICA,

ATODERM NETTOYANT DUOCER GEL TOPICA FCO, CICLOSPORINA 0.5%

RESTASIS 0.5% X 30 UNIDADES, MULTIVITAMINAS Y MINERALES, FLUOROMETALONA DE 1MG Y MOMETASONA FUROATO 0.505% GRAMOS, BECLAMETAZONA 50 MCG INHALADOR NASAL FCO X 200 DOSIS” (fl. 174).

2.5. Por auto del 16 de abril de 2018 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la solicitud de incidente de desacato y ordenó correr su traslado al Director de Sanidad del Ejército Nacional, al Director del Establecimiento de Sanidad Militar del B.A.S.P.C. N° 30 “Guasimales” y al comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, a fin de que se pronunciaran sobre el cumplimiento al fallo de tutela (fl. 186). 2.6. El mayor Julio Cesar Pineda Bello Director del Establecimiento de Sanidad Militar del B.A.S.P.C. N°30 “Guasimales” de Cúcuta manifestó que la entrega de medicamentos estaba a cargo de la Dirección General de Sanidad Militar y Droservicios Ltda., en virtud del contrato de prestación de servicios N° 1 Ver folios 143 a 155 060-DGSM-2014, el cual tenía por objeto la adquisición, distribución y dispensación de los medicamentos para los usuarios del sistema de salud de las fuerzas militares. En ese sentido, solicitó la desvinculación del presente trámite y anexó copia de los requerimientos dirigidos a Droservicios Ltda. para que diera cumplimiento al fallo de tutela (fls. 189-193). 2.7. Por su parte el capitán Nelson Gómez Primero –Oficial Jurídico del Comando de Personal del Ejército Nacional, como superior jerárquico puso en conocimiento que mediante el Oficio N° 20183132102023/MDN-CGFM-COEJJEMGF-COPER-SJU-1.10, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional

dar cumplimiento inmediato a la orden de tutela del 25 de noviembre de 2015 so pena de iniciar acciones disciplinarias. Por lo tanto solicitó la desvinculación del trámite por haber iniciado acciones tendientes acreditar el cumplimiento de la orden judicial.

3. La decisión objeto de consulta e informes posteriores 3.1. El 25 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero como Director de Sanidad del Ejército Nacional, y al mayor Julio César Pineda Bello – Director del Establecimiento de Sanidad Militar del B.AS.P.C. N°30 “Guasimales”, con multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

La decisión se fundamentó en el incumplimiento al fallo de tutela del 24 de noviembre de 2015, que amparó el derecho a la salud del agenciado Thomas Alejandro Palma y ordenó a la entidad realizar la entrega de los medicamentos prescritos por el médico tratante y la prestación integral y oportuna del tratamiento necesario para superar sus las patologías Puso de presente que el cumplimiento de la orden de tutela estaba en cabeza de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la cual guardó silencio, y que el Establecimiento de Sanidad Militar del B.A.S.P.C. N° 30 “Guasimales” no acreditó cumplimiento o gestión alguna para garantizar la salud del menor, circunstancias que pusieron en evidencia una actitud negligente (fls. 192-201). 3.2. El director de Sanidad Militar del Ejército, Germán López Guerrero en informe rendido ante esta Corporación manifestó que la entidad cumplía funciones

administrativas y no asistenciales, por lo tanto carecía de competencia para dar cumplimiento a la orden de tutela. Señaló como responsable al Establecimiento de Sanidad Militar N° 2015 del BASPC N° 30 “Guasimales” de Cúcuta como la entidad encargada de la entrega de medicamentos y manejo de los recursos disponibles para salud. Por otro lado sostuvo que entre la Dirección General de Sanidad Militar y Droservicios Ltda. existe un contrato cuyo objeto es la distribución, dispensación y control de los medicamentos del subsistema de salud de las fuerzas militares, en ese sentido solicitó requerir al representante legal de dicho operador logístico y al director general de Sanidad Militar para que dieran cumplimiento a la orden de tutela, y se procediera a la desvinculación del Brigadier General Germán López Guerrero del presente trámite (fls. 209-211). 3.3. El despacho estableció comunicación telefónica con la señora Adriana Fierro Concha Asesora Jurídica del Establecimiento de Sanidad Militar del B.A.S.P.C. N° 30 “Guasimales” de Cúcuta, con el fin de conocer el pronunciamiento de la entidad frente al tema objeto de estudio. En consecuencia, envió por medio de correo electrónico un informe suscrito por el director de dicho Establecimiento de Sanidad Militar. En el informe rendido, el mayor Julio César Pineda Bello manifestó que el contrato suscrito entre la Dirección General de Sanidad Militar y Droservicios Ltda. (cuyo objeto era la dispensación de medicamentos), se estaba cediendo a la Unión Temporal Audifarmax Mex, por tanto solicitó un término de 10 días para que el

nuevo dispensador diera cumplimiento a la orden judicial realizando la entrega de las medicinas requeridas. Como prueba de lo anterior, allegó copia del acta de cesión del contrato y los requerimientos que en años anteriores hizo a Droservicios para que cumpliera el fallo de tutela (fls. 213-268)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 191 consagran las herramientas por medio de las cuales el juez de tutela puede obtener el cumplimiento del fallo.

Entre dichas medidas, están las de i) requerir al superior del funcionario al que le correspondía dar cumplimiento al fallo de tutela, para que haga cumplir la orden y abra el correspondiente proceso disciplinario, ii) abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme con lo ordenado, y iii) sancionar por desacato al responsable y al superior, hasta que se cumpla la sentencia. La Corte Constitucional ha señalado que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de la sanción, sino lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela, de tal manera que de verificarse el cumplimiento durante el trámite del incidente no habrá lugar a la imposición de la sanción. Esto se debe a que la finalidad de este trámite no es la sanción, sino el cumplimiento de la orden de tutela. Por consiguiente, el propósito fundamental del grado jurisdiccional de consulta en trámites incidentales es verificar si se cumplió o no con la orden proferida por el juez de tutela.

2. Análisis del caso concreto 2.1. Conforme a lo anterior, corresponde a la Sala verificar si hay lugar a

confirmar la sanción impuesta al representante legal de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero y al Director del Establecimiento de Sanidad Militar del B.A.S.P.C. N° 30 “Guasimales” de Cúcuta, Julio Cesar Pineda Bello. 2.2. En el curso de consulta, el director del Establecimiento Militar del B.A.S.P.C. N°30 de “Guasimales” anexó constancia de que el contrato celebrado con Droservicios Ltda. para la dispensación de medicamentos había sido cedido a la Unión Temporal Audifarma Mex. Por su parte el director de Sanidad Militar del Ejército argumentó que su competencia radicaba en la administración de los recursos y no en labores asistenciales, de esa manera la dispensación de medicamentos se encontraba a cargo de un tercero en virtud de un contrato de suministro. 2.3. Pese a lo anterior, en el expediente no quedó demostrada la entrega de los medicamentos ordenados al menor Thomas Alejandro Palma Isidro, circunstancia que le permite a la Sala concluir que, a la fecha el fallo de tutela no se encuentra cumplido. 2.4. Si bien, la Dirección General de Sanidad Militar argumentó que su competencia radica en la administración de los recursos y no en labores asistenciales, la Sección advierte que dicha autoridad sí es la encargada de la contratación del operador logístico que suministra y entrega los medicamentos del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, según el Acuerdo 53 de 2003 y el artículo 10 de la Ley 352 de 1997, que dispuso que dicha entidad tiene la función de dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas

Militares, con sujeción a las directrices trazadas por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Pese a que el suministro de medicamentos se encuentra tercerizado en un operador logístico, independiente de quién se encuentre a cargo ahora del contrato, la misma Ley dispone que la Dirección General de Sanidad Militar tiene la obligación de evaluar sistemáticamente la calidad de los servicios contratados. Esto permite inferir que a pesar de que las funciones de tal Dirección no son precisamente asistenciales sino de coordinación y administración de recursos, el director general de Sanidad Militar sí es competente en materia de entrega de medicamentos, al menos en lo relativo a la supervisión. 2.5. En consecuencia, la Dirección de Sanidad Militar, al ser la encargada de poner en funcionamiento las políticas dispuestas para el subsistema de salud de las fuerzas militares, debe efectuar las funciones de vigilancia y control a la ejecución de los contratos que tengan como fin la dispensación de medicamentos, además como supervisor cuenta con facultades suficientes para exigir a los contratistas el cumplimiento de sus funciones a fin de evitar futuras sanciones en su contra. 2.6. Frente a la solicitud del director de Establecimiento de Sanidad Militar de B.A.S.P.C. N° 30 de “Guasimales” para que le fuera concedido un término de 10 días para dar cumplimiento al fallo de tutela, esta Sección se abstendrá de acceder a la misma, toda vez que se encuentran en juego los derechos fundamentales de un menor de edad, por lo tanto, quien se encuentre más próximo a cumplir la orden, deberá hacer la entrega inmediata de los

medicamentos, sea de manera directa, hasta que se normalice la situación contractual de la entidad, o contratada, una vez superada la contingencia a la que hizo referencia en su escrito. 2.7. Así las cosas, y al no acreditarse el cumplimiento de la orden de tutela, se confirmará la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero y al mayor Julio Cesar Pineda Bello, Director del Establecimiento de Sanidad Militar del B.A.S.P.C. N°30 “Guasimales”. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Confirmar la providencia consultada del 25 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. Instar al director de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero y al mayor Julio Cesar Pineda Bello, Director del Establecimiento de Sanidad Militar del B.A.S.P.C. N°30 “Guasimales” de Cúcuta para que de manera inmediata, den cumplimiento a la orden de tutela contenida en el fallo del 24 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de

Santander.

3. Remitir el expediente al Tribunal de origen con el fin de que este notifique la presente decisión por telegrama o por el medio más expedito.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sala Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero Consejero