CE-54001-23-33-000-2016-00112-02(AC)A-2019

ACCIÓN DE TUTELA INCIDENTE DE DESACATO / CONSULTA DE SANCIÓN POR DESACATO Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la [accionante], el Tribunal aplicó el precedente de la Corte Constitucional expuesto en la sentencia SU-230 de 2015 y, en consecuencia, aplicó las reglas del IBL previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para la liquidación de la pensión, por lo que no puede hablarse de violación del precedente en el caso concreto. Además, dadas las reglas previstas por la Corte en las sentencias T-018 de 2018 y SU-023 de 2018, no es del caso verificar la fecha de presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En todo caso, como se expuso, si se aplicara el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 para efectos de calcular el IBL, como lo afirma la Corte, o el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, como lo ha sostenido el Consejo de Estado, se llega la misma conclusión: las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se deben liquidar sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes o, en palabras de la Ley 100 (artículo 21), sobre los factores cotizados. (…) Es más, lo dicho en precedencia se halla en consonancia con reciente sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, notificada el 12 de septiembre de la misma anualidad, en la que se recogió el precedente de la Sección Segunda y se dijo, que para establecer el IBL de

quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará las pretensiones del escrito de tutela, por las razones expuestas en la presente providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00112-02(AC)A

Actor: LEIDY ESMERALDA DÍAZ FLOREZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de 5 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander

que dispuso: “PRIMERO: SANCIONAR al Director General del Ejército Nacional Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO con multa de diez (10) días de salario mínimo legal mensual vigente, (…).

SEGUNDO: ADVIÉRTASE al sancionado, que está en la obligación de dar cumplimiento a la providencia de fecha dieciocho (18) de marzo de

dos mil dieciséis (2016) proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, so pena de ser sancionado nuevamente (…) TERCERO: ABSTENERCE de sancionar a la señora BEATRIZ ADRIANA FUENTES YAÑEZ, debido a que la misma en la actualidad no ostenta el cargo de Director de Establecimiento de Sanidad Militar No. 2015 Batallón de A.S.P.C No. 30 ‘Guasimales’, así mismo, la Sala se ABSTENDRÁ de sancionar al Director de Establecimiento de Sanidad Militar Director de Establecimiento de Sanidad Militar No. 2015 Batallón de A.S.P.C No. 30 ‘Guasimales’ Mayor JULIO CESAR PINEDA BELLO, por las razones expuestas en la presente providencia”1.

ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1. Mediante Sentencia de 18 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dispuso: 1 Folio 142. “PRIMERO.- AMPÁRENSE los derechos fundamentales a la salud y vida digna del menor NICOLÁS DAVID PARADA DÍAZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENÉSE a la

DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO y al ESTABLECIMIENTO

DE SANIDAD MILITAR No. 2015 BATALLÓN DE A.S.P.C No. 30

GUASIMALES, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, a través del funcionario competente, procedan a autorizar el cubrimiento de los gastos de transporte para el menor y

su acompañante, desde su residencia hasta el lugar donde se llevan a cabo las terapias que le fueron prescritas, en aras de garantizar su acceso a las mismas. De igual forma, ORDÉNESE a las entidades accionadas asumir el gasto de transporte respecto de las terapias que en adelante le sean prescritas al menor NICOLÁS DAVID PARADA DÍAZ por su médico tratante, en relación con las patologías que le han sido diagnosticadas, mientras subsistan las condiciones económicas que le impiden a su núcleo familiar sufragar dicho costo”2. 1.2. El 6 de julio de 2016, esta Sección confirmó el fallo de primera instancia.

2. Trámite 2.1. Leidy Esmeralda Díaz Flórez presentó incidente de desacato, porque el servicio de transporte se le brindó interrumpidamente solo durante los dos meses siguientes al fallo. Circunstancia por la que su hijo no ha podido acudir a muchas de las terapias ordenadas. 2.2. El 21 de septiembre de 2018, el magistrado a cargo del proceso en el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió el incidente presentado y corrió traslado a los directores de Sanidad del Ejército Nacional brigadier general Germán López Guerrero y del Establecimiento de Sanidad Militar 2015 del Batallón N°30 Guasimales capitán Beatriz Adriana Fuentes Yáñez, o quienes hicieran sus veces. 2 Folio 17. 2.3. El director del Establecimiento de Sanidad Militar N° 30 Guasimales mayor Julio César Pineda Bello informó lo siguiente: ● Durante un tiempo el traslado se realizó en una ambulancia. No

obstante, fue necesario inmovilizar tal vehículo debido a problemas con las llantas. Motivo por el que se solicitó apoyo a la unidad de la que depende el establecimiento, denominada Baser 30. Este último respondió que no contaba con vehículos disponibles y que ese tipo de traslado no podía realizarse en ambulancias. ● En Oficio N° 001875 del 19 de septiembre de 2018 le solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército la prestación del servicio de transporte. Tal ente le respondió que se realizarían las gestiones para suministrarlo, pero que previamente la tutelante debía presentar una serie de documentos y que una vez aquella los allegara se brindarían los traslados requeridos. ● Según concepto del fisioterapeuta y pese a la situación frente al transporte, el menor de edad no ha sufrido impacto negativo en su salud. De lo expuesto concluyó que la falta de prestación del servicio de transporte se generó por la falta de vehículos disponibles, pero que aun así su actuar no ha sido doloso ni culposo pues se han realizado varias actuaciones tendientes al cumplimiento cabal de la sentencia de tutela. Y que en todo caso, una vez la interesada presente los documentos solicitados se le dará el servicio de transporte. 2.4. El Despacho sustanciador del Tribunal Administrativo de Norte de Santander dejó constancia de que se sostuvo comunicación telefónica con la accionante y que aquella aseguró que “sólo se le prestó el servicio de transporte a su hijo por 2 meses”3. 3 Folio 120. 2.5. Leidy Esmeralda Díaz Flórez presentó memorial informando que allegaba la historia clínica de su hijo y la orden médica que contiene el número de terapias

que requiere. Documentos que disponen lo siguiente: “Dx síndrome de Pierre Robin Ceguera Retardo del desarrollo Plan terapia física #60 1 al día 5 días a la semana x 3 meses Hidroterapia 3 veces x semana # 36 x 3 meses Terapia ocupacional # 60 1 al día 5 días a la semana x 3 meses Terapia del lenguaje # 60 1 al día 5 días a la semana x 3 meses”4. 2.6. El director de Sanidad del Ejército brigadier general Germán López Guerrero informó lo siguiente: ● Si bien la asignación de viáticos es un trámite a cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército, existe un protocolo que el respectivo establecimiento de sanidad debe adelantar que incluye una autorización ante la Dirección de Sanidad así como una serie de soportes documentales que el interesado debe hacer llegar. ● Desde el 14 de noviembre de 2017, la Dirección de Sanidad le solicitó a la empresa PUBBLICA S.A.S. el suministro de transporte aéreo, terrestre, hospedaje y alimentación para el menor Nicolás David Parada Díaz. ● El 31 de julio de 2017, a la interesada y su hijo se les suministró tiquetes aéreos y el 14 de noviembre de 2018, además de esos, transporte terrestre, hospedaje y alimentación. Con base en lo anterior, aseguró que la orden de tutela sí se ha acatado. 2.7. En auto de 4 de octubre de 2018, el magistrado a cargo del asunto del Tribunal vinculó al actual director del establecimiento de Sanidad Militar del B.A.S.P.C. N°30 Guasimales mayor Julio César Pineda Bello.

4 Folio 122. 2.8. El director del establecimiento de Sanidad Militar del B.A.S.P.C. N°30 Guasimales mayor Julio César Pineda Bello presentó memorial reiterando lo dicho en su primer escrito.

3. La decisión objeto de consulta y actuaciones posteriores 3.1. El 5 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander encontró probado que el menor ha visto truncado su tratamiento médico debido a la falta de ambulancia. Además, que de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 352 de 1997 la disposición de recursos para el mantenimiento de las ambulancias es responsabilidad del director Sanidad del Ejército Nacional no del director del

Establecimiento de Salud. Motivos por los que sancionó al director Sanidad del Ejército Nacional Germán López Guerrero, con multa de diez días de salario mínimo legal mensual vigente. 3.2. Previo a surtirse el grado jurisdiccional de consulta, el consejero ponente advirtió que en el informe presentado por el director Sanidad del Ejército Nacional Germán López Guerrero aquel “(…) no se pronunció respecto a la circunstancia específica por la que se presentó el incidente: la presunta falta de transporte dentro de Cúcuta para acudir a las terapias diarias”5. 3.3. Por el contrario, lo que el sancionado acreditó fue que “a la señora Díaz y a su hijo se les ha brindado tiquetes aéreos y terrestres cuando se han programado consultas fuera de Cúcuta”6; más no se acreditó lo relativo al transporte desde su residencia hasta el lugar de realización de las terapias diarias.

Por esto, en auto se requirió al director Sanidad del Ejército Nacional Germán López Guerrero a fin de que rindiera informe específicamente sobre el transporte suministrado dentro de Cúcuta para acudir a las terapias ordenadas. 3.4. En cumplimiento al requerimiento, el director general de Sanidad del Ejército Germán López Guerrero informó que desde el 8 hasta el 24 de octubre de 2018 la Dirección suministró el transporte requerido por el menor para acudir a las terapias. Por lo que solicitó la terminación del desacato.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 consagran los mecanismos que el juez de tutela tiene para lograr que se cumpla una orden de tutela. Uno regula el incidente de desacato y el otro, el trámite de cumplimiento. 5 Folio 151. 6 Folio 151.

Estas herramientas persiguen que la protección otorgada por el juez de tutela no resulte inocua tras la decisión judicial. De forma tal que el amparo se materialice efectivamente y así se restablezca la vulneración de los derechos fundamentales. La jurisprudencia constitucional ha dispuesto que el primero, es decir el desacato, es un procedimiento de naturaleza sancionatoria que permite imponerle a quien debe cumplir la orden y no lo hace multa de hasta veinte salarios mínimos mensuales e incluso arresto de hasta seis meses. Sin embargo, su propósito no es la imposición de la sanción. Realmente lo que se persigue es propiciar el acatamiento del mandato proferido por el juez de tutela. El desacato, en consecuencia, no es más que un instrumento procesal para inducir a

la autoridad competente de cumplir la orden a acatarla. Al tratarse de un procedimiento sancionatorio, no basta que se acredite el incumplimiento objetivo de la orden. Debe corroborarse la existencia de responsabilidad subjetiva, lo que implica acreditar que la persona llamada a cumplir la orden de tutela actuó negligentemente. E incluso si tales condiciones se cumplen, pero en el curso del incidente se logra el cumplimiento no habrá lugar a la imposición de la sanción. Pues, como se indicó la finalidad de este trámite no es la sanción, sino la protección real del derecho amparado, mediante el cumplimiento de la orden de tutela. Por consiguiente, el objeto del grado jurisdiccional de consulta en trámites incidentales es verificar si se cumplió o no con la orden proferida por el juez de tutela y si existe responsabilidad subjetiva del llamado a cumplirla.

2. Análisis del caso concreto 2.1. Dicho lo anterior, se establecerá si hay lugar a confirmar la sanción impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional Germán López Guerrero. Propósito para el que se determinará si existe un incumplimiento objetivo de la orden y si hay responsabilidad subjetiva por parte del sancionado.

Previo a tal análisis debe recordarse que la razón por la que la señora Díaz presentó el desacato obedeció a que no se le estaba suministrando el transporte desde su residencia hasta el lugar donde a su hijo le realizarían las terapias. Esto pese a que en el fallo de tutela se ordenó “autorizar el cubrimiento de los gastos de transporte para el menor y su acompañante, desde su residencia hasta el lugar donde se llevan a cabo las terapias que le fueron prescritas, en aras de garantizar

su acceso a las mismas”. 2.2. Sobre tal aspecto, el director de Sanidad del Ejército aseguró que desde el 8 hasta el 24 de octubre de 2018 a la madre y a su hijo se les suministró transporte para acudir a las terapias. La prueba que anexó para soportar tal aseveración fue un soporte en que se autoriza el transporte para el día 29 de noviembre de 2018 desde la residencia de la accionante hasta la Finca Prosperidad Villa del Rosario. Tal prueba únicamente acredita que ese día se prestó el servicio. No obstante, el sancionado no allegó ningún otro comprobante que dé cuenta que, efectivamente, desde el 8 hasta el 24 de octubre de 2018 se efectuaron los traslados correspondientes o que acredite la prestación del servicio en otras fechas. Y aunque en el cuerpo del memorial, el sancionado copió un cuadro del que se desprende que durante el 8 hasta el 24 de octubre de 2018 el transporte se prestó en 17 oportunidades, lo cierto es que no allegó ningún comprobante de tal afirmación. 2.3. Pese a lo anterior, el Despacho logró comunicarse con la abuela del menor, Bárbara Díaz López, quien aseveró que a su nieto le está prestando el servicio de transporte para acudir a las terapias. Información que solo pudo ser corroborada con tal familiar, ante la imposibilidad de establecer comunicación con la madre de Nicolás David Parada Díaz. 2.4. Así las cosas, y aunque el director de Sanidad del Ejército solo allegó una prueba acreditando el servicio para el día 29 de noviembre de 2018 sin comprobar

el suministro durante otros días, en aplicación del principio de la buena fe se dará credibilidad a lo manifestado por la abuela del menor quien aseguró que a la fecha sí se le está brindando el servicio sistemáticamente para acudir a las terapias programadas. Por consiguiente, al no encontrar un incumplimiento objetivo de la orden ni un actuar necesariamente negligente de parte del director de Sanidad del Ejército se levantará la sanción impuesta. Sin embargo, se instará al director de Sanidad del Ejército Nacional, para que continúe brindando el servicio de transporte al menor Nicolás David Parada Díaz y su acompañante, en los términos del fallo de tutela del 18 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, confirmado por esta Sección mediante providencia del 6 de julio de 2016. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Revocar la providencia consultada proferida el 5 de octubre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y declarar el cumplimiento del fallo de tutela del 18 de marzo de 2018, confirmado por esta Sección el 6 de julio de 2016, por las razones expuestas en la motivación precedente.

2. Instar al director de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero, para que continúe brindando el servicio de transporte al menor Nicolás David Parada Díaz y su acompañante, en los términos del fallo de tutela del 18 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, confirmado por esta Sección mediante providencia del 6 de julio de 2016.

3. Remítase el expediente al Tribunal de origen con el fin de que este

notifique la presente decisión por telegrama o por el medio más expedito. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sala Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero Consejero