CE-54001-23-33-000-2016-00166-03(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción [L]a Sala considera que la conducta desplegada por [el] (…) funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna desatendió conscientemente la prestación de los servicios que el incidentante alegó y no dio respuesta oportuna a los requerimientos hechos por el Tribunal ni por el establecimiento de sanidad militar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00166-03(AC)A

Actor: VÍCTOR ALFONSO VILLAREAL

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de cinco días de salario mínimo mensual legal vigente impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la providencia del 3 de abril de

2018.

1. Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 12 de marzo de 2018, el apoderado judicial del demandante solicitó la apertura del incidente de desacato ante el incumplimiento

de la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 3 de mayo de 2016. Afirma que habiéndose realizado la activación en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares del señor Villareal, por la coerción que ejerció incidente de desacato que adelantó en el año 2016, este comenzó todo el trámite y valoración requeridos para el restablecimiento de su salud y para obtener la calificación de la pérdida de capacidad laboral; sin embargo, desde el mes de febrero de 2018 no se le volvieron a prestar los servicios de salud por desactivación del sistema. 1.1. Trámite Mediante auto del 13 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por conducto del magistrado ponente doctor Edgar Enrique Bernal Jáuregui dio apertura formal al incidente de desacato contra el director de Sanidad del Ejercito Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, el director del Establecimiento de Sanidad Militar 2015 «Guasamales», mayor Julio César Pineda Bello y el comandante del Batallón de Ingenieros núm. 30 «José Salazar Arana» y les otorgó el término de 48 horas para que rindieran informe sobre las actuaciones realizadas y ejercieran su derecho de defensa y de contradicción. 1.1.1. El mayor Julio César Pineda Bello, director del Establecimiento de Sanidad Militar 2015 «Guasamales» respondió el requerimiento1 informando que el accionante no cuenta actualmente con la calidad de afiliado al subsistema de las Fuerzas Militares, requisito sine qua non para recibir cualquier tipo de

atención médica en los establecimientos de sanidad. Sin embargo, hace énfasis en que al señor Villareal, mientras estuvo activo en 2016 y 2017, se le autorizaron todos los servicios médicos. Indicó que una vez tuvo conocimiento de la inactivación, requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con el Oficio 000219 del 16 de febrero de 2018 para que procediera con lo pertinente y, mientras eso no ocurra, el establecimiento de sanidad que representa no puede brindar los servicios de salud que se le exigen. Solicitó que se vincule formalmente al presente desacato a la Dirección General de Sanidad Militar. 1.1.2. El teniente coronel Edison Montenegro Ariza, en su calidad de comandante del Batallón de Ingenieros núm. 30 «José Salazar Arana», solicitó al Tribunal abstenerse de iniciar el trámite incidental en su contra, comoquiera que ya dio cumplimiento a la orden impartida en el numeral cuarto de la sentencia del 3 de mayo de 2016, al expedir el informativo administrativo por lesiones núm. 10 de 2016, obrante a folio 149 del expediente. 1 Folios 142 al 146. 1.1.3. El director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero guardó silencio. 1.2. Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia del 3 de abril de 2018 resolvió sancionar al brigadier general Germán López Guerrero en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional con multa de cinco días de salario mínimo legal mensual vigente, y se abstuvo de sancionar a los señores

Julio César Pineda Bello como director del Establecimiento de Sanidad Militar 2015 «Guasimales», y Edison Montenegro Ariza, comandante del Batallón de Ingenieros núm. 30 «José Salazar Arana». Concretamente señaló que respecto a la orden impartida en el numeral cuarto de la sentencia, se tiene que en efecto el Batallón de Ingenieros núm. 30 «José Salazar Arana» cumplió con la expedición del informativo administrativo por lesiones razón por la cual no hay lugar a imponerle sanción alguna. No obstante, respecto al cumplimiento de las demás ordenes de tutela, al no estar activo el señor Villareal en el sistema de salud de las Fuerzas Militares, le es imposible al Establecimiento de Sanidad Militar 2015 «Guasimales» brindar la atención en salud que requiere, toda vez que es requisito sine qua non estar afiliado, lo cual fue ratificado en la manera como se impartieron las órdenes de los numerales segundo y tercero del fallo, donde en primera medida debía afiliarse al actor. Por último, afirmó que la falta de atención médica al señor Villareal es únicamente reprochable a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a la que se le dio la orden de incluir al demandante en el subsistema de salud y que no lo hizo en debida forma, razón por la que solo hay lugar a sancionar al brigadier general.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A

su vez, el artículo 52 de la misma norma establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este, mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso, estos son el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue

el término otorgado para ejecutarla;3) y el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)2. También debe, si verifica el incumplimiento, identificar si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. 2 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. El trámite de éste mecanismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 3ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades

disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. A continuación, verificar si la sentencia que se dice 3 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la

persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido, ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.1.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres (3) días siguientes si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución. Esta providencia no puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que

esta Corporación acogió de la siguiente manera4: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto 4 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 2500023-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) Verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio, que antes de dar inicio al trámite incidental el juez, además de verificar el incumplimiento, debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso

informar telefónicamente el trámite. 2.2. Caso concreto El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 3 de mayo de 2016, decidió la acción de tutela que interpuso el accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, a causa de que dicha entidad estaba negando la prestación del servicio médico integral para el tratamiento de una patología adquirida en la prestación del servicio militar obligatorio. La orden fue del siguiente tenor literal: PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y a la vida del señor VÍCTOR ALFONSO VILLAREAL, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección General de Sanidad Militar que proceda en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente acción de tutela, a activar al señor Víctor Alfonso Villareal al Sistema de Salud del Ejército Nacional de Colombia a fin de que pueda continuar recibiendo servicios médicos que requiera como consecuencia de los hechos destacados en la presente acción constitucional acaecidos el 4 de febrero de 2013, para lo que deberá allegar prueba de la misma al Despacho.

TERCERO: ORDENAR al Batallón de A.S.P.C No. 30 GUASIMALES Establecimiento de Sanidad Militar 2015 y a la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional procedan en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente acción de tutela, a autorizar y garantizar la prestación de los servicios médicos que requiera

el señor VÍCTOR ALFONSO VILLAREAL como consecuencia de la explosión de la granada ocurrida el día 4 de febrero de 2013, de igual manera, se ordena al Batallón de A.S.P.C No. 30 GUASIMALES Establecimiento de Sanidad Militar 2015 que dentro del mismo termino (sic) señalado proceda a realizar a favor del actor la Junta Médica Laboral solicitada, con el objeto de que se determine su pérdida de capacidad laboral. Además de lo anterior, se ordena al Establecimiento de Sanidad Militar 2015, para que de inmediato brinde por escrito al señor VÍCTOR ALFONSO VILLAREAL explicación clara y precisa respecto al procedimiento a seguir para obtener la calificación de las lesiones presentadas y definir su situación de salud de manera definitiva.

CUARTO: ORDENAR al Batallón de Ingenieros No. 30 “José Salazar Arana”, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente acción de tutela, realicen el informe Administrativo por Lesiones por los hechos puestos de presente por el actor en su escrito de tutela acaecidos el día 4 de febrero del 2013.

Como anteriormente se indicó, el marco de acción del juez de desacato está dado por la orden de tutela en sí misma considerada, así que visto en su integridad el expediente de desacato, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal objeto de consulta, deberá confirmarse. A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al Batallón de A.S.P.C

núm. 30 «Guasimales» y al Establecimiento de Sanidad Militar 2015. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió abrir el incidente en contra de los directores de dichas dependencias, brigadier general Germán López Guerrero, teniente coronel Edison Montenegro Ariza y mayor Julio César Pineda Bello, respectivamente, quienes al momento de proferirse la decisión ostentabas dichos cargos. En el expediente se advierte que el brigadier general Germán López Guerrero, único sancionado, fue vinculado al proceso y notificado de las actuaciones que se surtían en este, circunstancia que le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción. Así las cosas, se individualizó en debida forma al funcionario responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia del 3 de mayo de 2016. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió declararlo en desacato, toda vez que no se ha dado cumplimiento total a las órdenes dadas en la providencia tantas veces mencionada, pues, el incidentante no se encuentra activo en el subsistema de salud, por ende no ha recibido la atención médica que requiere ni se ha convocado la Junta Médico Laboral y tal situación constituye una negación indefinida al objeto de amparo. El director del Establecimiento de Sanidad 2015, para tratar de remediar la situación, remitió el Oficio 000219 del 16 de febrero de 20185 dirigido al brigadier general Germán López Guerrero en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional para que se incluyera al señor Víctor Villareal en el sistema de afiliados,

en el que además hizo alusión al fallo de tutela del 3 de mayo del 2016. Lo anterior permite concluir que el cumplimiento del fallo de tutela, en cuanto a la prestación del servicio de salud del accionante, depende de la activación en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares, obligación que recae sobre la Dirección de Sanidad. Sin embargo, a pesar de la orden judicial y de la petición al interior de la institución, el director de Sanidad del Ejército no ha cumplido con el requerimiento, ni ha demostrado de ninguna forma su actuación diligente o la adopción de medidas que garanticen los derechos del demandante. Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por dicho funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna desatendió conscientemente la prestación de los servicios que el incidentante alegó y no dio respuesta oportuna a los requerimientos hechos por el Tribunal ni por el establecimiento de sanidad militar. La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el referido funcionario se retrajo de sus obligaciones, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción.

3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto

del grado jurisdiccional de consulta. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, 5 Folio 146.

Resuelve: Se CONFIRMA la providencia del 3 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual sancionó con multa de cinco días de salario mínimo mensual legal vigente al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por desacato a la sentencia del 3 de mayo de 2016.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS