CE-54001-23-33-000-2016-00288-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCIDENTE

DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DADAS EN EL FALLO DE TUTELA Por medio de memorial del 19 de diciembre de 2016, el señor [J.M.R.], por intermedio de apoderado, solicitó la apertura del incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 12 de julio de 2016, que fue adicionada por esta Subsección mediante providencia del 10 de octubre de 2016, ya que a su juicio ni la Gobernación de Norte de Santander ni la Alcaldía de Ocaña, ni la empresa Emponorte S. A. en liquidación, le han dado cabal cumplimiento. (…) [L]a Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse (…) [pues,] pese a que las autoridades demandadas dieron respuesta oportunamente a los requerimientos que el Tribunal les hizo para que acreditaran el cumplimiento de la orden de tutela, este pudo determinar que persistía la vulneración del derecho al mínimo vital del actor, pues no comprobaron que este estuviera recibiendo las mesadas pensionales a las que tiene derecho ni que se hubiera adelantando actuación administrativa ante COLPENSIONES, con el propósito de que esa entidad asuma el pago de la referida pensión. No puede afirmar el gobernador del departamento de Norte de Santander que no es el obligado a dar cumplimiento al fallo de tutela, con el argumento de que el Consejo de Estado en la parte resolutiva de providencia que resolvió la impugnación, ordenó al agente liquidador de

Emponorte S. A. que expidiera el acto administrativo de reconocimiento pensional del accionante; ya que esta Subsección en ningún caso modificó la decisión del Tribunal en el sentido de indicar que el liquidador era el único que debía dar cumplimiento. (…) Conforme a estas evidencias, la Sala considera que las autoridades incidentadas fueron negligentes en cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no se ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual del derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00288-02(AC)A

Actor: JESÚS MARÍA RODRÍGUEZ

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de cinco días de salarios mínimos mensuales vigentes impuesta al gobernador del departamento de Norte de Santander, William Villamizar Laguado; a la alcaldesa del municipio de Ocaña, Miriam del Socorro Prado Carrascal; y al liquidador de la empresa Emponorte S. A., Omar Castañeda Díaz, por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia del 26 de enero de 2017.

1. Solicitud de Desacato Por medio de memorial del 19 de diciembre de 2016, el señor Jesús María Rodríguez, por intermedio de apoderado, solicitó la apertura del incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 12 de julio de 2016, que fue adicionada por esta Subsección mediante providencia del 10 de octubre de 2016, ya que a su juicio ni la Gobernación de Norte de Santander ni la Alcaldía de Ocaña, ni la empresa Emponorte S. A. en liquidación, le han dado cabal cumplimiento. 1.1. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto del 16 de enero de 20161, admitió el incidente de desacato y corrió traslado al gobernador del departamento de Norte de Santander, William Villamizar Laguado; a la alcaldesa del municipio de Ocaña, Miriam del Socorro Prado Carrascal y el agente liquidador de la empresa Emponorte S. A. por el término de 48 horas para que informaran sobre las actuaciones adelantadas y allegaran las pruebas que pretendieran hacer valer.

Asimismo ordenó a la Secretaría del Tribunal que oficiara con el objeto de identificar el actual agente liquidador de la empresa Emponorte S. A. 1.2. Informes 1.2.1. Informe de la Gobernación del departamento de Norte de Santander 1 Folio 17. La secretaria jurídica indicó que la gobernación no es la obligada directa para dar cumplimiento al fallo de tutela, comoquiera que el Consejo de Estado en la parte

resolutiva de providencia que resolvió la impugnación propuesta contra el fallo de primera instancia, en forma clara y expresa, ordenó al agente liquidador de la empresa Emponorte S. A. que dentro del término de ocho días expidiera el acto administrativo de reconocimiento pensional del accionante, siendo esa entonces, la responsable de acatar la decisión. 1.2.2. Informe de la Empresa de Obras Sanitarias del Norte de Santander Emponorte S. A. en liquidación El liquidador remitió copia de la Resolución 037 del 8 de noviembre de 2013, por la cual se incluyó en nómina de pensionados al actor y manifestó que la empresa se encuentra en imposibilidad para cumplir con lo ordenado en la sentencia, ya que no cuenta con los recursos ni los bienes para cubrir el monto establecido, así como tampoco pude asumir compromisos ante COLPENSIONES a efectos de que faciliten el pago de la pensión sanción. Finalmente aclaró que cumplió con el pago y los parafiscales hasta la fecha de retiro en el año 1989, e indemnizó al trabajador con fundamento en la legislación y la convención colectiva vigente. 1.2.3. Informe del municipio de Ocaña (Norte de Santander) La Secretaria Jurídica sostuvo que el trámite interno para pagar una pensión requiere de un estudio de viabilidad financiera para apropiar los dineros correspondientes, en razón a que los recursos administrados por la alcaldesa son del erario y la obligación no se encontraba dentro del presupuesto del municipio, toda vez que corresponde a la empresa Emponorte S. A.

Precisó que en aras de la buena prestación del servicio y en acatamiento a las órdenes judiciales, trasladó las decisiones de tutela a la Secretaría Jurídica del Área de Función Pública, con el fin de que se incluyera en nómina de pensionados al accionante. Con esa actuación pretende acreditar que ha adelantado los trámites administrativos correspondientes para pagar la proporción de la pensión que le ordenó el Tribunal. 1.3. Providencia objeto de Consulta Mediante auto del 26 de enero de 20172, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander sancionó al gobernador del departamento de Norte de Santander, William Villamizar Laguado; a la alcaldesa del municipio de Ocaña, Miriam del Socorro Prado Carrascal; y al liquidador de la empresa Emponorte S. A., Omar Castañeda Díaz, con multa equivalente a cinco días de salarios mínimos legales mensuales vigentes por desacato de la sentencia del 12 de julio de 2016. Por una parte, señaló que ninguna de las entidades accionadas ha dado cumplimiento a la orden de tutela, pese a que transcurrieron los términos concedidos por esa Corporación en primera instancia y por el Consejo de Estado en segunda, para que se efectuará el pago de la pensión, y que aun cuando Emponorte S. A. acreditó que desde el 2013 se incluyó en nómina de pensionados al actor, a la fecha no ha recibido la primera mesada. Por otra parte, afirmó que ningún accionado demostró en el expediente, haber adelantado los trámites ante COLPENSIONES con el fin de asegurar de manera definitiva el pago de la pensión sanción, lo que hace evidente el incumplimiento de

la orden tutelar y en consecuencia, conlleva la imposición de una sanción en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este, mediante trámite incidental y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 2 Folios 56 al 59. 2.2. Marco Normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso; estos son, el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus

sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)3. En caso verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho fundamental comprometido con la omisión del servidor responsable de cumplir la orden judicial. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario 3 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 4ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar

la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la

sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. A continuación, verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido, ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato 4 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución. Esta providencia no puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido

proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991, no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera5: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite a seguir.

2.3. El caso concreto 5 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15-000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo de Norte de Santander es del siguiente contenido literal: PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al mínimo vital del señor JESÚS MARÍA RODRÍGUEZ, identificado con la cedula de ciudadanía No. 1.993.978 expedida en San Cayetano (N. de S.), por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: En consecuencia, se ordena al Gobernador del Departamento de Norte de Santander y a la Alcaldesa del Municipio de Ocaña, que de manera conjunta y

en proporciones iguales, proceda dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, a pagar al señor JESÚS MARÍA RODRÍGUEZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.993.978 expedida en San Cayetano (N. de S.),de manera periódica y oportuna, la pensión de jubilación, conforme fue ordenado por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta en sentencia del 29 de mayo de 2012, hasta tanto se finalice la liquidación de la empresa EMPONORTE S.A. EN LIQUIDACIÓN, y se realicen los trámites respectivos ante COLPENSIONES, para que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 100 de 1993, asuma el pago de la pensión del accionante conforme a lo expuesto en la parte considerativa A su vez, esta Subsección resolvió la impugnación presentada contra esa decisión y mediante providencia del 10 de octubre de 2016, ordenó lo siguiente: CONFÍRMASE la sentencia de 12 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sic), por las razones expuestas en este proveído. ADICIÓNASE en el sentido de ordenar al Agente Liquidador de la Empresa de Obras Sanitarias de Norte de Santander – EMPONORTE S.A. – en Liquidación, que dentro del término de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la presente providencia, expida el acto administrativo de reconocimiento pensional del señor Jesús María Rodríguez de conformidad con la sentencia de 29 de mayo de 2012 emitida por el

Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta y proceda a iniciar el trámite correspondiente ante COLPENSIONES con fin de asegurar de manera definitiva el pago de la pensión sanción otorgada al señor Jesús María Rodríguez . A partir del contenido del fallo, emerge que los encargados de su materialización son el gobernador del departamento de Norte de Santander, William Villamizar Laguado; la alcaldesa del municipio de Ocaña, Miriam del Socorro Prado Carrascal; y el liquidador de la empresa Emponorte S. A., Omar Castañeda Díaz, funcionarios que se vincularon al proceso y que dieron respuesta al incidente de desacato. El Tribunal, estableció quien ostentaba cada uno de los cargos6, por consiguiente, individualizó en debida forma a los funcionarios responsables del cumplimiento de las órdenes que se impartieron en las sentencias del 12 de julio y del 10 de octubre de 2016. No obstante, pese a que las autoridades demandadas dieron respuesta oportunamente a los requerimientos que el Tribunal les hizo para que acreditaran el cumplimiento de la orden de tutela, este pudo determinar que persistía la vulneración del derecho al mínimo vital del actor, pues no comprobaron que este estuviera recibiendo las mesadas pensionales a las que tiene derecho ni que se hubiera adelantando actuación administrativa ante COLPENSIONES, con el propósito de que esa entidad asuma el pago de la referida pensión. No puede afirmar el gobernador del departamento de Norte de Santander que no es el obligado a dar cumplimiento al fallo de tutela, con el argumento de que el Consejo de Estado en la parte resolutiva de providencia que resolvió la

impugnación, ordenó al agente liquidador de Emponorte S. A. que expidiera el acto administrativo de reconocimiento pensional del accionante; ya que esta Subsección en ningún caso modificó la decisión del Tribunal en el sentido de indicar que el liquidador era el único que debía dar cumplimiento, sino que, por el contrario, la adicionó para atribuirle unas cargas a este que refuerzan el amparo concedido, y se desarrollan conjuntamente con los demás compromisos impuestos tanto a la Gobernación como al municipio de Ocaña. El Tribunal fue claro cuando indicó que ese ente territorial y el municipio de Ocaña eran los accionistas mayoritarios de Emponorte S. A., y que, por ello, son los encargados de pagar la pensión que ordenó el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, en la sentencia del 29 de mayo de 2012, hasta tanto finalice la liquidación de la sociedad y se realicen los trámites pertinentes ante

COLPENSIONES.

Así mismo, si bien la alcaldesa del municipio de Ocaña remitió a la oficina de función pública los fallos de primera y segunda instancia, para que desde esa dependencia se realizaran los trámites internos para pagar la proporción que les corresponde de la pensión del actor, tampoco ha dado cumplimiento a lo 6 Folios 17, 21, 24, 25, 29, 35, 48, 48 vuelto, 53 y 54. ordenado, puesto que, se reitera, no existe prueba de que el señor Jesús María Rodríguez esté disfrutando actualmente de esa remuneración. No es de recibo la actitud asumida por el agente liquidador de Emponorte S. A.,

que se limitó a indicar que no cuenta con los recursos económicos para cubrir el pago de la pensión, y que desde el año 2013 incluyó en nómina de pensionados al señor Rodríguez, pues no demuestra una conducta diligente de la que se pueda inferir un mínimo de interés en resolver esta situación. Conforme a estas evidencias, la Sala considera que las autoridades incidentadas fueron negligentes en cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no se ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual del derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, pues en muchas ocasiones el único ingreso que perciben es la pensión luego de su retiro, de manera que cualquier afectación que tenga esta, genera un hondo impacto en sus condiciones de vida. Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmarse la sanción objeto del grado jurisdiccional de consulta. Para esta Sala resulta flagrante también la vulneración al principio de dignidad humana ya que se está sometiendo a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos propios que le permitan cubrir sus necesidades básicas. En ese sentido, se hace necesario recordar al gobernador del departamento de Norte de Santander, a la alcaldesa del municipio de Ocaña y al agente liquidador de la empresa Emponorte S. A., la magnitud de la afectación que le están

causando al señor Jesús María Rodríguez con su actuar negligente, pues se trata de una persona sujeta a especial protección constitucional por el estado de debilidad manifiesta en el que se encuentra, a quien no se le pueden trasladar las cargas de la administración agravando su situación personal. Finalmente es del caso aclarar, con ocasión al memorial allegado por la Gobernación de Norte de Santander el 21 de febrero de 2017, que contra las decisiones tomadas por el juez constitucional en el trámite del incidente de desacato, no procede recurso alguno, pues la legislación solo contempló la instancia de consulta, ante el superior funcional del respectivo funcionario judicial; por esa razón, la improcedencia de la apelación propuesta, no configura vulneración al debido proceso y menos una vía de hecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve: SE CONFIRMA la providencia del 26 de enero de 2017, objeto de consulta, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS