CE-54001-23-33-000-2016-00288-03(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / PAGO DE MANERA PERIÓDICA DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. (…) [L]a Sala considera que la autoridad sancionada fue negligente en cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual de los derechos amparados. Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmarse la sanción objeto del grado jurisdiccional de consulta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00288-03(AC)A

Actor: JESÚS MARÍA RODRÍGUEZ Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de diez días de

salario mínimo mensual legal vigente impuesta al liquidador de la empresa Emponorte S. A., doctor Omar Castañeda Díaz, por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia del 3 de agosto de 2017.

1. Solicitud de Desacato Por medio de memorial del 5 de junio de 2017, el señor Jesús María Rodríguez, por intermedio de apoderada, solicitó la apertura del incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 12 de julio de 2016, que fue adicionada por esta Subsección mediante providencia del 10 de octubre de 2016; ya que a su juicio, ni la Alcaldía del municipio de Ocaña (Norte de Santander) ni la empresa Emponorte S. A. en liquidación, le han dado cabal cumplimiento. 1.1. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto del 28 de junio de 20161, ofició al gobernador del departamento de Norte de Santander y a la Alcaldía del municipio de Ocaña, requiriéndoles el cumplimiento de la sentencia de tutela del 12 de julio de 2016. 1.2. Informes 1.2.1. Informe de la Gobernación del departamento de Norte de Santander La secretaria jurídica indicó que la gobernación, atendiendo literalmente el contenido de la sentencia de tutela, dio cumplimiento a esta dentro de los porcentajes de la cuota parte pensional del 48.7 %, que fue señalado dentro de la decisión, por medio del Acto Administrativo 00373 de 2017, resolución que se

encuentra ejecutoriada para todos los efectos legales. En la citada resolución, también se ordenó pagar la respectiva retroactividad pensional, igualmente recordó que esa institución asumió el pago de la pensión e inclusión en nómina del accionante, hasta que se inicien los trámites pertinentes previstos en el artículo 149 de la Ley 100 de 1993, ante Colpensiones, por lo que se requiere suscribir un convenio interadministrativo por concepto del pasivo pensional de la empresa Emponorte S. A. en liquidación y ese fondo. En ese orden de ideas, afirmó que dentro de los porcentajes de la obligación pensional, ya dio cumplimiento al fallo de tutela, en consecuencia, no ha violado ningún derecho fundamental al señor Rodríguez. 1.2.2. Informe del municipio de Ocaña (Norte de Santander) La secretaria jurídica sostuvo que la Alcaldía expidió la Resolución 029 del 1º de febrero de 2017, mediante la cual reconoció el 50 % de la pensión de jubilación al accionante y que la apoderada judicial de este presentó recurso de reposición, el 1 Folio 17. cual fue resuelto mediante la Resolución 135 del 17 de marzo de 2017, que dispuso modificar parcialmente el mentado acto administrativo para clarificar que la fecha desde la que el señor Rodríguez fue incluido en nómina de pensionados es el 13 de julio de 2016. Asimismo, allegó al plenario copia de los pagos de la pensión de jubilación que ha venido efectuando mes a mes. 1.2.3. Teniendo en cuenta las anteriores manifestaciones considero el despacho

procedente admitir el incidente de desacato, por ello ordenó correr traslado de la solicitud al gobernador del departamento de Norte de Santander, doctor William Villamizar Laguado; al alcalde (E) del municipio de Ocaña, doctor Rubén Darío Bayona Ribon y al agente liquidador de la empresa Emponorte S. A., doctor Omar Castañeda Díaz, y les requirió un informe sobre las razones de hecho y de derecho por las cuales no se ha dado pleno cumplimiento al fallo de tutela del 12 de julio de 2016. La Gobernación de Norte de Santander reiteró el informe presentado el 30 de junio de 2017, indicó que haciendo un cotejo entre lo ordenado en sede judicial y la actuación administrativa que adelantó, ya dio estricto cumplimiento al fallo de tutela, siguiendo las directrices señaladas tanto por el juez de conocimiento como por la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo cual no se dan los presupuestos legales establecidos en el Decreto 2591 de 1991, para iniciarle incidente de desacato al señor gobernador. Anexó los correspondientes comprobantes de pago mensuales de las mesadas pensionales. Los demás funcionarios requeridos hicieron caso omiso. 1.3. Providencia objeto de Consulta Mediante auto del 3 de agosto de 20172, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander sancionó al liquidador de la empresa Emponorte S. A., doctor Omar Castañeda Díaz, con multa equivalente a diez días de salario mínimo legal mensual vigente por desacato de la sentencia del 12 de julio de 2016. En primer término, señaló que del informe rendido por la Gobernación de Norte de

Santander se desprende que esta dio cumplimiento a la orden de tutela impartida, 2 Folios 70 al 73. ya que reconoció de manera transitoria la pensión de vejez correspondiente al 48.7 % del equivalente al porcentaje de participación que tiene el departamento en la sociedad Emponorte S. A. en liquidación. En segundo término, sostuvo que la Alcaldía del municipio de Ocaña, mediante la Resolución 135 de 17 de marzo de 2017, modificó la Resolución 029 del 1º de febrero de 2017, para reconocer a partir del 13 de julio de 2016, el 50 % de la pensión de vejez al accionante, hasta tanto finalice la liquidación de la referida empresa y Colpensiones comience a cubrir dicha obligación. Así las cosas, no comprende porqué la apoderada judicial en su escrito incidental aduce el incumplimiento parcial de la orden judicial. En tercer término, advirtió que en cuanto a la orden dada por el Consejo de Estado en la sentencia de segunda instancia, dirigida al liquidador de la empresa Emponorte S. A., consistente en que en el término de ocho días se debía expedir un acto administrativo de reconocimiento pensional para ser radicado junto con los soportes legales ante Colpensiones, no fue posible comprobar su acatamiento, pues este funcionario guardó silencio. Por lo anterior concluyó que se desacató el fallo de tutela, ya que el señor Castañeda Díaz fue notificado en debida forma del trámite incidental a la dirección de correo electrónico casdiaz23@hotmail.com, como se desprende de la constancia obrante a folio 18 del expediente.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este, mediante trámite incidental y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 2.2. Marco Normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo proferido en su caso; estos son, el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de

oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)3. En caso verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho fundamental comprometido con la omisión del servidor responsable de cumplir la orden judicial. 3 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 4ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad

por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe

individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. A continuación, verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la 4 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido, ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución. Esta providencia no puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso.

En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991, no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera5: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad 5 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento

(responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite a seguir. 2.3. El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo de Norte de Santander es del siguiente contenido literal: PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al mínimo vital del señor JESÚS MARÍA RODRÍGUEZ, identificado con la cedula de ciudadanía No. 1.993.978 expedida en San Cayetano (N. de S.), por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: En consecuencia, se ordena al Gobernador del Departamento de Norte de Santander y a la Alcaldesa del Municipio de Ocaña, que de manera conjunta y en proporciones iguales, proceda dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, a pagar al señor JESÚS MARÍA RODRÍGUEZ identificado

con la cédula de ciudadanía No. 1.993.978 expedida en San Cayetano

(N. de S.),de manera periódica y oportuna, la pensión de jubilación, conforme fue ordenado por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta en sentencia del 29 de mayo de 2012, hasta tanto se finalice la liquidación de la empresa EMPONORTE S.A. EN LIQUIDACIÓN, y se realicen los trámites respectivos ante COLPENSIONES, para que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 149 de la Ley 100 de 1993, asuma el pago de la pensión del accionante conforme a lo expuesto en la parte considerativa A su vez, esta Subsección resolvió la impugnación presentada contra esa decisión y mediante providencia del 10 de octubre de 2016, ordenó lo siguiente: CONFÍRMASE la sentencia de 12 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sic), por las razones expuestas en este proveído. ADICIÓNASE en el sentido de ordenar al Agente Liquidador de la Empresa de Obras Sanitarias de Norte de Santander – EMPONORTE S.A. – en Liquidación, que dentro del término de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la presente providencia, expida el acto administrativo de reconocimiento pensional del señor Jesús María Rodríguez de conformidad con la sentencia de 29 de mayo de 2012 emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta y proceda a iniciar el trámite correspondiente ante COLPENSIONES con fin de asegurar de manera definitiva el pago de la pensión sanción otorgada al señor Jesús María Rodríguez . A partir del contenido del fallo, emerge que los encargados de su materialización

son el gobernador del departamento de Norte de Santander, William Villamizar Laguado; la alcaldesa del municipio de Ocaña, Miriam del Socorro Prado Carrascal; y el liquidador de la empresa Emponorte S. A., Omar Castañeda Díaz, funcionarios que se vincularon al proceso y que dieron respuesta al incidente de desacato, menos el último. El Tribunal, estableció quien ostentaba cada uno de los cargos6, por consiguiente, individualizó en debida forma a los funcionarios responsables del cumplimiento de las órdenes que se impartieron en las sentencias del 12 de julio y del 10 de octubre de 2016. No obstante, pese a que las autoridades demandadas dieron respuesta oportunamente a los requerimientos que el Tribunal les hizo para que acreditaran el cumplimiento de la orden de tutela, este pudo determinar que persistía la vulneración de los derechos fundamentales del actor, puesto que la empresa Emponorte S. A., no se pronunció pese a los múltiples requerimientos que se le hicieron, así que no se pudo comprobar que hubiera adelantando actuación administrativa ante COLPENSIONES, con el propósito de que esa entidad asuma el pago de la referida pensión. Conforme a estas evidencias, la Sala considera que la autoridad sancionada fue negligente en cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no ha acreditado el 6 Labor que desarrollo desde el mes de enero de 2017, cuando se resolvió el primer incidente de desacato presentado por el accionante, el cual fue revisado y confirmado por esta Subsección el 23

de febrero de 2017. cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual de los derechos amparados. Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmarse la sanción objeto del grado jurisdiccional de consulta. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Resuelve: Se CONFIRMA la providencia del 3 de agosto de 2017, objeto de consulta, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS