CE-54001-23-33-000-2016-01365-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACTO ADMINISTRATIVO QUE NIEGA ASCENSO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Discutible ante la jurisdicción contenciosa administrativa / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia La Sala destaca que contra la decisión adoptada por la autoridad administrativa accionada, el actor puede ejercer los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011, con el fin de desvirtuar la legalidad de los actos administrativos acusados, actuación judicial en el marco de la cual a efectos de evitar la consumación o agravación del daño, puede pedir que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 ejusdem. A juicio de la Sala, la tutela debe declarase improcedente por cuanto el actor tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial, sin embargo, no inició la acción correspondiente. El señor [G.V.C.] ante la posible afectación de otros derechos o la urgencia de su protección, pudo solicitar el decreto de medidas cautelares en el curso de la acción ordinaria, dichos medios se presentan en nuestra legislación como eficaces e idóneos para lograr una verdadera tutela judicial, tornando innecesaria la intervención del juez de tutela para la protección transitoria de los derechos fundamentales, cuando se trata de asuntos que se deben debatir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.(…) esta Sala

resalta que en la organización de las instituciones castrenses siempre existirá una organización jerárquica, que involucra la figura de superior y el subalterno, sin que ésta implique algún grado de humillación o maltrato de uno hacia otro. Así, no se observa la existencia de un perjuicio grave que amerite la intervención del juez constitucional pese a la existencia de otro mecanismo de protección judicial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 - NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2016-01365-01(AC)

Actor: GEOVANNY VERGEL CELIS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Geovanny Vergel Celis contra el fallo del 25 de noviembre del 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró improcedente la acción por él instaurada.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 10 de noviembre del 20161, en la Oficina Judicial de Reparto de Cúcuta, el señor Geovanny Vergel Celis, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, con

el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la honra a la dignidad humana y a la “reputación2”. Tales derechos los consideró vulnerados por la institución accionada al proferir la orden administrativa de personal No 2138 del 1 de septiembre del 2016, mediante la cual el Comando del Ejército Nacional decidió no ascender al accionante al grado de Sargento Segundo. A título de amparo constitucional, solicitó: “1. Solicito señor juez que con fundamento en los hechos expuestos ordene al Ejercito NacionalBatallón Especial Energético Vial No. 10 “Cr. JOSE CONCHA” me ascienda al grado de Sargento Segundo dentro de la orden administrativa de personal No. 2138 del 01 de septiembre de 2016, de conformidad a la fecha que le correspondía cumpliendo con la antigüedad y con el lleno de los requisitos, como se tenía estipulado y para los cuales se realizaron exámenes y ficha medica pertinente.

2. Como consecuencia de lo anterior sean activados todos los servicios como suboficial en el grado de sargento segundo a partir de la misma fecha

3. Igualmente que sean reajustado los salarios como suboficial en el grado se (sic) sargento segundo3”.

La parte accionante fundamentó la petición de amparo bajo la siguiente línea argumentativa: Consideró que la negativa en reconocer su ascenso dentro de la institución vulnera su derecho al buen nombre, toda vez que representa un desprestigio frente a los demás miembros del Ejército y su propia familia. Destacó que fue sancionado injustamente, ya que en el trámite no fueron

escuchados sus testigos y se le señaló como responsable del abandono el cargo, 1 Folio 84. 2 Folio 1 3 Folio 5 cuestión que fue suficiente para impedir su ascenso, sin tener en cuenta su antigüedad en el servicio militar, como lo estipula el artículo 47 del Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, así como tampoco se efectuó una adecuada valoración de las fichas médicas y exámenes realizados que contaban con aval para su ascenso. Los documentos y exámenes presentados fueron los mismos efectuados por sus demás compañeros que si ascendieron dejándolo en una clara situación de desigualdad, que trae consigo perjuicios a su carrera militar “pues mis compañeros que fueron llamados a ascender cumplen con los mismos requisitos y han demostrado la misma eficiencia que yo, encontrándome en una situación de subordinación respecto a los oficiales que ascendieron4” Además, señaló que se afectó su núcleo familiar, toda vez que dependen de él seis personas, su esposa padece de cáncer y aneurisma cerebral, y al no haber ascendido la posibilidad de pasar tiempo con ellos se desvaneció. De otra parte, su eventual aumento de rango representaba una expectativa laboral que le permitiría mejorar su situación económica y de estatus social. Afirmó que durante su tiempo de servicio en el ejército ha demostrado una actitud de responsabilidad y decoro como lo evidencia su hoja de vida por lo que, en su sentir, se ha “puesto en juego mi credibilidad como profesional, al igual que el derecho a la buena honra, a la reputación y al buen nombre (…) al debido proceso por que realice todos los exámenes para ascender los cuales fueron aprobados y

no fui informado en su momento de que la sanción impuesta era motivo de impedimento para ascender en el tiempo estipulado, a la igualdad ya que mis compañeros de curso gozan del privilegio como sargentos segundos5” Finalmente, refirió que el no ascenderlo le generó desequilibrio emocional, por lo cual solicitó “la intervención para evitar aún más un perjuicio irremediable que he venido presentando y que empieza a afectar mi contorno social, personal, familiar y laboral. El hecho de haber tenido una sanción de 30 días no pierdo mi continuidad, es injusto que se vuelvan a exigir los exámenes que ya realice y que fueron aprobados6”

2. Hechos probados La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El señor Geovanny Celis Vergel ingresó al Ejercitó Nacional el 5 de abril del 2001, desempeñando actualmente el rango de Cabo Primero en el Batallón Especial Energético Vial No. 10 CR José Concha. 4 Folio 3 5 Folio 4 6 Ibídem  El 22 de febrero del 2016, el suboficial Celis Vergel inició curso y exámenes de competencias para ascenso a Sargento Segundo, que finalizó el 4 de marzo del 2016 en el centro de Educación Militar de Bogotá, con fecha de ascenso en el mes de septiembre del mismo año.  El Comando del Ejército Nacional no incluyó al accionante en la Orden Administrativa de Personal No. 2138 del 1 de septiembre de 2016, mediante la

cual se realizaron los respectivos ascensos.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 11 de noviembre del 20167 se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación a la parte actora y a la institución accionada.

De otra parte, requirió a los funcionarios para que manifestaran “las razones por las cuales se negó el ascenso al cargo de sargento segundo del accionante, manifestando si dicho ascenso se vio truncado debido a la investigación disciplinaria seguida” en contra del accionante. 3.2. Contestación de la autoridad accionada – Ejército Nacional y Batallón Especial y Energético Vial No. 10 CR José Concha Pese a ser notificados en debida forma guardaron silencio8.

4. Fallo impugnado En decisión del 25 de noviembre del 2016, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró improcedente la acción presentada por el señor Vergel Celis.

Al estudiar el asunto, el a quo señaló que no se demostró por parte del actor ninguna circunstancia que amerite la intervención del juez constitucional, pues pese a que manifestó que merece ser ascendido con las pruebas que realizó con anterioridad no demostró la gravedad, urgencia o inminencia con la que dicho ascenso lo afecta a él o a su familia. Aunado a lo anterior, adujo “(…) como ya se vio el hecho de que sus compañeros asciendan y el actor no, no constituye un perjuicio a sus derechos fundamentales debido a que la interrupción en su proceso de ascenso fue justificada administrativamente por parte de la entidad accionada, decisiones contra las

cuales también proceden mecanismos ordinarios de contradicción9”

5. Impugnación10 7 Folio 86 8 Folio 88 a 93 9 Folio 98 10 Folio 105 a 106

El señor Geovanny Vergel Celis presentó impugnación bajo la siguiente línea argumentativa: Refirió que en el fallo de primera instancia no se tienen en cuenta los derechos invocados, si bien es cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que existen otros mecanismos para defender sus intereses también es cierto que excepcionalmente se admite la tutela cuando la vulneración es inminente, “como es el caso de la honra y la reputación, el buen nombre la dignidad humana (…)”. De otra parte, señaló que “los compañeros que entraron conmigo ascendieron y ahora soy su subalterno, a su mando y a su ironía en cuento yo podía estar en iguales condiciones afectando mi moral y reputación. Ellos se encuentran prestando servicio en mejores condiciones y junto a su familia11” Adujo que se vulneró su debido proceso por cuanto no recibió orientación sobre las herramientas para controvertir los actos, ni siquiera frente a la sanción que no imaginó fuera a afectar su ascenso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia del 25 de noviembre del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con lo señalando en el Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo 55 de 2003.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia

dictada el 25 de noviembre del 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, delcaró improcedente la acción de tutela incoada contra el Ejercito Nacional, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿La decisión contenida en la Orden Administrativa de Servicios No 2138 del 1 de septiembre mediante la cual no se accedió al ascenso del señor Vergel Celis al grado de Sargento Segundo vulnera los derechos fundamentales al buen nombre, honra, igualdad y debido proceso?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se estudiarán los siguientes temas: (i) las generalidades de la acción de tutela; (ii) naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales; y finalmente, (iii) análisis del caso concreto. 11 Folio 105 reverso 3.1. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto 2591 de 1991.

Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 3.2. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la

misma cuando existen otras vías judiciales El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 199112. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones

12ARTICULO 6o. “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no

procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados

en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia13. 3.3. Análisis del caso concreto.

En el sub examine, el accionante solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la honra, al buen nombre, al debido proceso y a la reputación, por cuanto el Comando del Ejército Nacional no accedió a su solicitud para ser ascendido al cargo de Sargento Segundo. En su escrito de impugnación, el señor Vergel Celis reiteró sus argumentos frente a la vulneración de los derechos invocados, haciendo especial énfasis en los daños a su buen nombre y reputación ante los demás compañeros que sí ascendieron y que ahora se encuentran en un nivel mayor de jerarquía. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró improcedente el amparo solicitado. Para la Sección Quinta, la decisión del juez de tutela de primera instancia debe confirmarse, habida cuenta que los cuestionamientos del señor Geovanny Vergel Celis están dirigidos a atacar la decisión contenida en la Orden Administrativa de Servicios No 2138 que negó su petición de ascenso.

La Sala destaca que contra la decisión adoptada por la autoridad administrativa accionada, el actor puede ejercer los medios de control previstos en la Ley 1437 de 201114, con el fin de desvirtuar la legalidad de los actos administrativos acusados, actuación judicial en el marco de la cual a efectos de evitar la consumación o agravación del daño, puede pedir que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 ejusdem. A juicio de la Sala, la tutela debe declarase improcedente por cuanto el actor tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial, sin embargo, no inició la acción correspondiente. El señor Vergel Celis ante la posible afectación de otros derechos o la urgencia de su protección, pudo solicitar el decreto de medidas 13 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 14 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del

acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” cautelares en el curso de la acción ordinaria, dichos medios se presentan en nuestra legislación como eficaces e idóneos para lograr una verdadera tutela judicial, tornando innecesaria la intervención del juez de tutela para la protección transitoria de los derechos fundamentales, cuando se trata de asuntos que se deben debatir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Lo anterior, toda vez que las medidas solicitadas en sede de tutela como mecanismo transitorio, las puede ordenar el juez de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, precisamente haciendo uso de medidas cautelares, sin más requisitos que los necesarios para determinar si resulta procedente acudir a ellas. En ese orden de ideas, corresponderá entonces al juez de lo contencioso administrativo a la hora de decidir las medidas cautelares que le sean solicitadas dentro del trámite de un proceso ordinario, garantizar los principios que rigen a la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: los derechos de las personas -sean estos de carácter fundamental o legaly la preservación del orden jurídico, como lo estipula el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. Se recuerda que la acción de tutela se torna improcedente para suplir mecanismos idóneos de defensa y/o para revivir términos, así como tampoco resulta procedente cuando se están reclamando derechos de carácter económico, una interpretación contraria nos llevaría a que ésta fuera empleada como un instrumento para desplazar las competencias ordinarias, lo que de suyo desnaturalizaría esta acción que es eminentemente protectora de derechos fundamentales. Como ya se indicó, este tipo de pretensiones escapan al conocimiento del juez de la acción de tutela y hacen improcedente el amparo como mecanismo principal, porque existía otro medio de defensa judicial que el actor no empleó. La Sala advierte que al no haberse superado en el caso concreto el requisito de procedibilidad referido a la subsidiariedad, no resulta viable realizar un análisis de los derechos del accionante en el caso concreto. De otra parte, el tutelante en su escrito de impugnación consideró vulnerado su derecho al debido proceso por parte de la institución castrense, por cuanto no le indicó los mecanismos de defensa que existían contra la sanción impuesta o la orden de servicios, sin embargo, la Sala considera que ese asunto no fue expuesto en el escrito primigenio de tutela por lo que no es dable abordar en esta instancia su procedencia, pues se vulneraría el derecho de contradicción y defensa del demandado, quien no tuvo la oportunidad de conocer de los yerros

señalados ya que estos se invocaron solo hasta la impugnación. Finalmente, señaló el actor que presentó la acción de tutela con el fin de evitar un perjuicio irremediable mayor al ya causado, pues en su sentir, su buen nombre, honra y prosperidad económica se vieron gravemente afectadas al no ser ascendido. Sin embrago, para la Sala este argumento no es de recibo toda vez que no logró demostrar la medida en que su no ascenso impactó su entorno económico ya que lo cierto es que sigue percibiendo ingresos como Cabo Primero. Aunado a lo anterior, esta Sala resalta que en la organización de las instituciones castrenses siempre existirá una organización jerárquica, que involucra la figura de superior y el subalterno, sin que ésta implique algún grado de humillación o maltrato de uno hacia otro. Así, no se observa la existencia de un perjuicio grave que amerite la intervención del juez constitucional pese a la existencia de otro mecanismo de protección judicial. De conformidad con las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia del 25 de noviembre del 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que declaró improcedente la acción interpuesta, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. DECISIÓN En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de noviembre del 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander improcedente la solicitud de amparo impetrada por el señor Geovanny vergel Celis, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de copia de la misma al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera