CE-54001-23-33-000-2016-01407-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA - Ampara /

VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA SALUD Y VIDA

DIGNA / AFILIADO AL SUBSISTEMA GENERAL DE SALULD DE LAS FUERZAS MILITARES / SOLICITUD DE SUMINISTRO DE MEDICAMENTO NO INLCUIDO EN EL POS A PACIENTE CON ALZHEIMER - Según lo ordena el médico tratante Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumple con el requisito de subsidiariedad o si, por el contrario, el incumplimiento de este requisito, da lugar a que se revoque el fallo proferido en primera instancia. (…) En el caso que ocupa a la Sala, se tiene que el accionante promovió acción de tutela por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su señor padre, [J.A.C.], vulnerados, a su juicio, por la negativa de las demandadas a suministrarle a éste el medicamento formulado por su médico tratante. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 9 de diciembre de 2016, concluyó que el señor [J.A.C.] es un sujeto de especial protección que precisa del medicamento formulado por el médico tratante, esto es, rivastigmina parches 9 mg, por 3 meses. Paro lo anterior, tuvo en cuenta las particularidades de la parte actora (ser persona de la tercera edad y por ende sujeto de especial protección) y la jurisprudencia constitucional, y le ordenó a las entidades accionadas suministrarle tal medicamento. La Sala comparte dicho

enfoque, en atención a que el señor Contreras, en efecto, es cotizante dentro del subsistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tiene 84 años de edad, padece de Alzheimer, y su médico tratante, quien pertenece a una entidad adscrita a la red prestadora de servicios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, le formuló rivastigmina parches 9 mg, por 3 meses, para el tratamiento de su enfermedad. Ahora bien, aunque existe un procedimiento para autorizar medicamentos que no se encuentran dentro del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, a través de la aprobación del Comité Técnico Científico, lo cierto es que exigirle el cumplimiento de ese trámite administrativo a una persona de 84 años, quien ha superado la expectativa de vida del colombiano promedio, sería imponerle una carga desproporcionada que desconocería sus derechos a la salud y a la vida digna. (…) Como consecuencia de lo anterior se impone confirmar el fallo impugnado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS (E1)

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-2333-000-2016-01407-01(AC)

Actor: JOSÉ HÉCTOR CONTRERAS GUERRERO (COMO AGENTE OFICIOSO

DE JOSÉ ANATOLIO CONTRERAS)

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandada contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 9 de diciembre de 2016. En dicha providencia se concedió el amparo solicitado y, en consecuencia, se ordenó a las demandadas autorizar y entregar el medicamento rivastigmina parches 9 mg, por tres meses, al señor José Anatolio Contreras.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor José Anatolio Contreras, actuando por intermedio de agente oficioso, interpuso acción de tutela en forma verbal, para la protección de los derechos a la salud y a la vida digna de éste.

II. HECHOS La solicitud de tutela el actor la fundamenta en los siguientes hechos: El señor José Anatolio Contreras padece de Alzheimer y el médico tratante le formuló rivastigmina parches 9 mg, por tres (3) meses.

Sostuvo que al dirigirse a la Sanidad del Ejército Nacional le negaron el suministro del medicamento por tratarse de un medicamento “NO POS”, y le sugirieron consultar con el médico tratante la posibilidad de cambiarlo por otro. El médico tratante informó que el único medicamento que se puede aplicar es el ordenado. Como consecuencia de ello su padre se encuentra sin tratamiento para su enfermedad.

III. PRETENSIONES De la acción interpuesta se infiere que lo pretendido por la parte actora es obtener de los demandados el suministro del medicamento formulado para tratar la

enfermedad que aqueja al señor José Anatolio Contreras.

IV. TRÁMITE DE LA SOLICITUD La presente acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2016, en el que se ordenó notificar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y vincular a la Dirección General de Sanidad Militar y al Batallón ASPC N° 30 Guasimales1.

V. ACTUACIONES DE LAS PERSONAS DEMANDADAS Y VINCULADAS AL TRÁMITE CONSTITUCIONAL 5.1. El Comandante del Batallón ASPC N° 30 Guasimales solicitó declarar la improcedencia de la presente acción con base en los siguientes argumentos2: Aseguró que el señor Contreras ostenta la calidad de cotizante dentro del subsistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía.

Indicó que para autorizar medicamentos que no se encuentran dentro del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, debe obtenerse la aprobación del Comité Técnico Científico, a través de un procedimiento previamente establecido. Resaltó que en el asunto de la referencia no se ha adelantado el trámite ante el Comité Técnico Científico. 1 Folio 9 del expediente. 2 Folios 13 a 16 del expediente Concluyó que, en esa medida, es claro que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno al señor José Anatolio Contreras. Agregó que el encargado de dispensar los medicamentos es el establecimiento Droservicio Ltda., y adjuntó copia del oficio mediante el cual puso en conocimiento

de dicha dependencia la existencia de la tutela de la referencia. 5.2. El Director General de Sanidad Militar solicitó ser desvinculado de conformidad con los siguientes argumentos3: Indicó que sus funciones son administrativas y no asistenciales, por lo que mal podría entenderse que es el responsable de la presunta vulneración alegada en la tutela. Señaló que para proceder a entregar medicamentos formulados por médicos ajenos al subsistema de salud de las fuerzas militares se requiere la trascripción y autorización previa de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y precisó que en el presente caso no se ha solicitado ninguno de los trámites señalados. Sostuvo que para suministrar medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos y Terapéutica es necesario la aprobación del Comité Técnico Científico de medicamentos, lo que tampoco ha sido solicitado por el demandante en tutela. Aseguró que quien debe responder por la presunta vulneración de derechos fundamentales es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 5.3. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio. 3 Folios 18 a 19 del expediente.

VI. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante fallo del 9 de diciembre de 2016, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor José Anatolio Contreras y, en consecuencia, ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Establecimiento de Sanidad – Batallón ASPC N° 30 Guasimales, de forma coordinada y en el marco de sus competencias legales, autorizar y entregar el

medicamento rivastigmina parches 9 mg, por 3 meses, de conformidad con las siguientes consideraciones4: Encontró probado que el señor José Anatolio Contreras: I) es cotizante dentro del subsistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía; II) tiene 84 años; III) padece de alzheimer; y IV) su médico tratante le formuló rivastigmina parches 9 mg, por 3 meses. Destacó la jurisprudencia reiterada y uniforme de la Corte Constitucional en la que se ha señalado que en aquellos casos en los cuales el médico tratante ordene servicios necesarios para preservar la vida digna e integridad del paciente y éstos no se encuentren incluidos dentro del POS, resulta procedente, de forma excepcional, la autorización y/o suministro del servicio médico por parte de la EPS. Concluyó que en el presente caso se encuentran cumplidas las condiciones para conceder el amparo a los derechos invocados, toda vez que el señor Contreras es un sujeto de especial protección.

VII. IMPUGNACIÓN 4 Folios 21 a 27 del expediente.

El Comandante del Batallón ASPC N° 30 Guasimales solicitó revocar la providencia impugnada y, en su lugar, declarar la improcedencia del amparo por existir otro mecanismo de defensa y no evidenciarse la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Al efecto, señaló que la parte actora no ha solicitado al Comité Técnico Científico del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares la aprobación del medicamento formulado5.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

8.1. Competencia. De conformidad con lo previsto por el artículo 1º numeral 1° y el artículo 4° del Decreto 1382 del 122 de julio de 20006, esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación promovida contra los fallos de tutela proferidos en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 8.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumple con el requisito de subsidiariedad o si, por el contrario, el incumplimiento de este requisito, da lugar a que se revoque el fallo proferido en primera instancia. 8.3. Análisis del asunto. Para responder el anterior problema jurídico, la Sala procederá a (i) analizar las generalidades de la acción de tutela y lo concerniente a las causales de procedibilidad de la acción de amparo constitucional, para luego proceder a (ii) resolver el caso concreto. 5 Folios 33 a 34 del expediente. 6 Por el cual establecen reglas para el reparto de la acción de tutela. 8.3.1. Generalidades de la acción de tutela y causales de procedibilidad. En orden a resolver el asunto sub examine se observa, en primer lugar, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

En los términos del artículo 6° del citado decreto, la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, la procedencia de la acción de tutela se determina según el demandante carezca o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas. En efecto, de lo establecido en las normas citadas fácilmente se puede concluir que la voluntad del Constituyente de 1991 al concebir la acción de tutela era la de crear una acción residual y subsidiaria, es decir, un mecanismo judicial de carácter excepcional, que solo resulte procedente cuando no exista otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, éste resulta ineficaz o no idóneo para obtener el amparo requerido. En aplicación de lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si en efecto la acción de tutela resulta ser el mecanismo apto, idóneo y eficaz para ordenar el suministro de un medicamento prescrito por el médico tratante al señor José Anatolio Contreras. 8.3.2. El caso concreto. En el caso que ocupa a la Sala, se tiene que el accionante promovió acción de tutela por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su señor padre, José Anatolio Contreras, vulnerados, a su juicio, por

la negativa de las demandadas a suministrarle a éste el medicamento formulado por su médico tratante. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia de 9 de diciembre de 2016, concluyó que el señor José Anatolio Contreras es un sujeto de especial protección que precisa del medicamento formulado por el médico tratante, esto es, rivastigmina parches 9 mg, por 3 meses. Paro lo anterior, tuvo en cuenta las particularidades de la parte actora (ser persona de la tercera edad y por ende sujeto de especial protección) y la jurisprudencia constitucional, y le ordenó a las entidades accionadas suministrarle tal medicamento. La Sala comparte dicho enfoque, en atención a que el señor Contreras, en efecto, es cotizante dentro del subsistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tiene 84 años de edad, padece de Alzheimer, y su médico tratante, quien pertenece a una entidad adscrita a la red prestadora de servicios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, le formuló rivastigmina parches 9 mg, por 3 meses, para el tratamiento de su enfermedad. Ahora bien, aunque existe un procedimiento para autorizar medicamentos que no se encuentran dentro del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, a través de la aprobación del Comité Técnico Científico, lo cierto es que exigirle el cumplimiento de ese trámite administrativo a una persona de 84 años, quien ha superado la expectativa de vida del colombiano promedio, sería imponerle una carga desproporcionada

que desconocería sus derechos a la salud y a la vida digna. La impugnante expresa que las Direcciones de Sanidad del Ejército Nacional, de la Armada Nacional y de la Fuerza Aérea Colombiana, están habilitadas para crear Comités Técnico Científicos regionales de autorización de medicamentos fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, siguiendo los siguientes criterios para tales autorizaciones: “1. La prescripción de medicamentos no incluidos en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, solo podrá realizarse por un médico u odontólogo especialista habilitado por las Direcciones de Sanidad, Hospital Militar, según corresponda para la formulación correspondiente.

2. Debe existir un RIESGO INMINENTE para la vida y salud del paciente lo cual debe ser DEMOSTRADO y constatar en la Historia Clínica.

3. La prescripción de estos medicamentos será consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas como lo establece el Manual Único de Medicamentos, sin obtener respuesta clínica o paraclínica satisfactorio (sic) en el término previsto en sus indicaciones o del observar reacciones adversas intoleradas por el paciente o porque existan contraindicaciones expresas sin alternativa en el Manual, y no para justificar la marca comercial del producto, de lo anterior se deberá dejar constancia en la Historia Clínica.

Igualmente el médico especialista diligenciará el formato de la necesidad del medicamento comercial, al igual que se debe diligenciar el formato de

la falla terapéutica dirigido al INVIMA, ente que determinará la falta médica del medicamento genérico de existir el mismo, para posteriormente y una vez se hayan agotado las posibilidades del acuerdo se proceda a enviar los documentos al Comité Técnico Científico. Dicho Comité, dado el caso, procede a autorizar…”7. Para la Sala el mencionado procedimiento para la autorización del medicamento objeto de estudio resultaría un medio ineficaz a efectos de proteger los derechos fundamentales a la salud y vida digna del señor Contreras. En esa medida, se encuentra que el amparo solicitado, en sede de tutela, resulta procedente, dadas las particularidades del presente caso, puesto que se refiere a una persona de la tercera edad que, como tal, es sujeto de especial protección constitucional, quien no puede ver limitados sus derechos fundamentales por razones de tipo 7 Folio 33 vto. del expediente. administrativo. En este mismo sentido, en reciente providencia, esta Sala de decisión precisamente señaló sobre este particular lo siguiente: “Ahora bien, es pertinente anotar que mediante la Ley 1751 del dieciséis (16) de febrero de dos mil quince (2015) el Congreso de la República consagró el derecho fundamental a la salud como derecho fundamental autónomo en el ordenamiento jurídico, toda vez que como se anotó, su desarrollo había sido principalmente pretoriano. La Ley Estatutaria de la Salud tiene por objeto garantizar, regular y establecer los mecanismos de protección del derecho fundamental a la salud, según lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley. Por su parte el artículo 6º consagra los principios sobre los que se erige el

Sistema de Salud, destacando para el sub examine los de universalidad,15 pro homine,16 equidad17 y solidaridad,18 los cuales orientan la interpretación en cuanto al alcance y límites del derecho fundamental a la salud. A su turno el artículo 11 de la Ley 1751 de 2015 establece que, entre otros grupos poblacionales, los adultos mayores gozan de especial protección por parte del Estado, y su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica. Así mismo, dispone que las instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que les garanticen las mejores condiciones de atención”8. (Negrillas de la Sala). Así mismo, debe recordarse que la jurisprudencia constitucional9 ha reconocido que las personas de la tercera edad son un grupo en situación de vulnerabilidad y gozan de una protección especial y reforzada, y que, en consecuencia, le corresponde al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y por ende el servicio de salud a los adultos mayores, dada la condición de sujetos de especial protección. En ese sentido, se ha destacado, además, que la acción de tutela resulta el instrumento idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas, siendo por ello que ha ordenado en favor de personas de la tercera edad la entrega de medicamentos no incluidos en los planes del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Como consecuencia de lo anterior se impone confirmar el fallo impugnado, de conformidad con los argumentos de la presente providencia, toda vez que la 8 Sala del 16 de marzo de 2017. M.P. (E): Carlos Enrique Moreno Rubio. Actor: Enemil Villalobos

De Cervantes como agente oficioso de Marco Antonio Cervantes Morales. Demandado: Fondo de Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia y Otro. Radicación: 08001233300020160137301. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-600 de 2013. protección de los derechos invocados se hace procedente a través de la acción de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en los términos señalados en la presente providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ