CE-54001-23-33-000-2016-01415-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / ACREDITACIÓN EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS ÓRDENES DADAS EN EL FALLO DE TUTELA - Por las autoridades demandadas [La parte actora] presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Dirección de Personal y el Comando General del Ejército Nacional, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, la igualdad, la seguridad social y el trabajo, contenida en la sentencia del 13 de diciembre de 2016. (…) [O]bserva la Sala que para la fecha en fue proferida la providencia de 26 de enero de 2017, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez, que pese a que las autoridades militares accionadas fueron requeridas para tal fin, y estas acreditaron copia de la orden administrativa de personal 1098 de 17 de enero de 2017, a través de la cual el SLP [J.E.D.] es reintegrado al servicio, la misma no tenía las firmas de quien decía suscribirlo, es decir, no contaba con validez alguna. Sin embargo, posterior a la decisión hoy consultada, la sección jurídica de la dirección de personal de Ejército Nacional, allegó oficio 20173130104771 de 25 de enero de 2017, a través del cual adjunta nuevamente copia de la orden administrativa de personal 1098 de 17 de enero de 2017, a través de la cual el SLP [J.E.D.] es reintegrado al servicio,

debidamente suscrito. (…) [Así pues,] observa la Sala que el cumplimiento otorgado por la Dirección de Personal del Ejército Nacional a la orden de amparo proferida en favor del señor [J.E.D.] ha sido total, toda vez que ya fue reintegrado al servicio de la institución, siéndole cancelados los dineros a título de prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo que duró desvinculado de la institución, de acuerdo con el propio dicho del actor. Razón por la cual, la Sala revocará la sanción impuesta [al] (…), Director de Personal de Ejército Nacional, y al (…), Comandante de Personal del Ejército Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2016-01415-01(AC)A

Actor: JAVIER EDUARDO DURAN

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta1 la providencia de 26 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que resolvió el incidente de desacato promovido por la parte accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa, y el Comando General y la Dirección de Personal del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la

sentencia de tutela de 13 de diciembre de 2016, emitida por esa Corporación.

I. ANTECEDENTES El señor Javier Eduardo Durán, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, la igualdad, la seguridad social y el trabajo por parte del Ejército Nacional, presentó acción de tutela en su contra con el fin de obtener el reintegro el cargo que venía desempeñado al momento de ser retirado del servicio por su estado de disminución de la capacidad laboral, así como el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo que dure su desvinculación.

El conocimiento de la acción correspondió al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, quien mediante sentencia de 13 de diciembre de 2016, resolvió: «[…] PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida digna, la estabilidad laboral reforzada, el mínimo vital, la igualdad, el trabajo y la seguridad social del soldado profesional JAVIER EDUARDO DURÁN, por las razone (sic) expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la Orden Administrativa de Personal No. 2110 del Comando de Personal del Ejército Nacional del 22 de agosto de 2016, por medio de la cual se retiró del servicio activo al soldado profesional

JAVIER EDUARDO DURÁN.

TERCERO: ORDENAR al Ejército Nacional de Colombia que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, adelante todas las gestiones necesarias encaminadas a reincorporar al señor JAVIER EDUARDO DURÁN en uno de sus programas y, en consecuencia, lo

reubique en una actividad que pueda desempeñar, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas. 1 El proceso subió con el informe de la Secretaría General de la Corporación de 20 de febrero de 2017.

CUARTO: ORDENAR al Ejército Nacional de Colombia que, dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la presente decisión, le cancele al actor desde la fecha del retiro del servicio hasta su reintegro efectivo, todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, al igual que los aportes al Sistema

General de Seguridad Social. (…)». Con escrito radicado el 13 de enero de 20172, a través de apoderada judicial, el actor promovió ante el Tribunal de conocimiento solicitud de desacato contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden de amparo proferida a través de la sentencia anteriormente mencionada. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a través de auto de 16 de enero de 20173, admitió y corrió traslado de la solicitud de desacato contra el Mayor General Alberto José Mejía Ferrero, en su condición de Comandante del Ejército Nacional, y del Coronel Giovani Valencia Hurtado como Director de Personal de la misma institución, para que rindieran informe acerca del cumplimiento del referido fallo de tutela. Decisión debidamente notificada mediante correo electrónico de la misma fecha4. En atención al mencionado requerimiento, la Dirección de Personal del Ejército Nacional, mediante oficio de 19 de enero de 20175, informó que a través de orden administrativa 1098 de 17 de enero de 2017, se ordenó la reincorporación del

señor SLP Javier Eduardo Duran. Sin embargo, al respecto el tribunal ya mencionado consideró que el informe proporcionado carecía de validez, toda vez, que al mencionado acto administrativo aún no se encontraba suscrito por el Comandante de Personal del Ejército, Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, y el Director de Personal de la misma institución, Coronel Giovani Valencia Hurtado. 2 F. 1. 3 F. 20. 4 F. 24. 5 Ff. 27 a 30. Consecuencia de lo acontecido, el tribunal profirió auto de 24 de enero de 2017, a través del cual ordena vincular, al trámite de desacato, al Comandante de Personal del Ejército, Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda. Decisión notificada mediante correo electrónico de 25 del mismo mes y año6. Finalmente, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante providencia de 26 de enero de 2017, resolvió: “PRIMERO: SANCIONAR al Director de Personal de Ejército Nacional Coronel Giovani Valencia Hurtado y al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda Comandante de Personal del Ejército Nacional con multa de cinco (05) días de salario mínimo mensual legal vigente, que será cubierta a través del Banco Agrario de Colombia, cuenta No. 3-082-00-00640-8 Rama Judicial – Multas y rendimientos, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión de conformidad con lo señalado en la circular DEAJ15-61 del 23 de noviembre de 2015 expedida por la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.

SEGUNDO: ABSTENERSE de sancionar al Comandante del Ejército Nacional

Mayor General Alberto José Mejía Ferrero, por las razones expuestas. (…)” Para resolver se,

II. CONSIDERA

1. Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela.

El artículo 27 del Decreto 2591 de 19917 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el 6 F. 33. 7 Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior. Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: “(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones

penales a que hubiere lugar8. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo. (…)”9. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. La Corte Constitucional10 ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un 8 Decreto 2591 de 1991. Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. 9 Aparte entre corchetes {...} declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [...]

10 Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: “(…) el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió.(…)”11. A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en

sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo12. Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del 11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). 12 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio.

2. Del análisis del caso en concreto El señor Javier Eduardo Durán presentó solicitud de declaratoria de desacato contra la Dirección de Personal y el Comando General del Ejército Nacional, con ocasión del presunto incumplimiento a la orden de amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, la igualdad, la seguridad social y el trabajo, contenida en la sentencia del 13 de diciembre de 2016, en la que dejó sin efecto a orden administrativa de personal 2110 de 22 de agosto de 2016, a través de la cual el actor fue retirado del servicio activo de la institución, y en su lugar, ordenó:

“(…) al Ejército Nacional de Colombia que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, adelante todas las gestiones necesarias encaminadas a reincorporar al señor JAVIER EDUARDO DURÁN en uno de sus programas y, en consecuencia, lo reubique en una actividad que pueda desempeñar, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas. (…) al Ejército Nacional de Colombia que, dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la presente decisión, le cancele al actor desde la fecha del retiro del servicio hasta su reintegro efectivo, todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, al igual que los aportes al Sistema General de Seguridad Social.” Revisado el expediente, observa la Sala que para la fecha en fue proferida la providencia de 26 de enero de 2017, hoy consultada, el Tribunal de instancia carecía de medios probatorios que pudieran acreditar el cumplimiento efectivo de la orden de amparo alegado, toda vez, que pese a que las autoridades militares accionadas fueron requeridas para tal fin, y estas acreditaron copia de la orden administrativa de personal 1098 de 17 de enero de 2017, a través de la cual el SLP Javier Eduardo Duran es reintegrado al servicio, la misma no tenía las firmas de quien decía suscribirlo, es decir, no contaba con validez alguna. Sin embargo, posterior a la decisión hoy consultada, la sección jurídica de la dirección de personal de Ejército Nacional, allegó oficio 20173130104771 de 25 de

enero de 2017, a través del cual adjunta nuevamente copia de la orden administrativa de personal 1098 de 17 de enero de 2017, a través de la cual el SLP Javier Eduardo Duran es reintegrado al servicio, debidamente suscrito, junto con el oficio remisorio del mismo al correo electrónico morondoc@yahoo.com y a la dirección Calle 10 AN No. 4ª – 38, Urbanización El Bosque en la ciudad de Cúcuta, Norte de Santander13. Además, al momento de ser repartido el asunto a esta Corporación a efectos de estudiar el grado jurisdiccional de consulta de la sanción de desacato impuesta a los señores Coronel Giovani Valencia Hurtado, Director de Personal de Ejército Nacional, y al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, Comandante de Personal del Ejército Nacional, se allegó al expediente, vía electrónica, copia del desistimiento14 al presente trámite suscrito por el actor en los siguientes términos: “JAVIER EDUARDO DURAN, mayor de edad identificado como aparece al pie de mi firma, respetuosamente me permito realizar (sic) el presente DESISTIMIENTO teniendo en cuenta que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander de fecha 13 de diciembre de 2016 se encuentra en su totalidad cumplido al habérseme reintegrado al Ejército Nacional mediante ORDEN ADMINISTRATIVA DE PERSONAL 1098 de fecha 17 de enero de 2017 destinándome al batallón de Aviación N. 5 y cancelándome los haberes que deje de percibir durante el tiempo de mi restiro hasta mi reintegro, en nómina adicional del mes de febrero de 2017.

(…)” De acuerdo con lo anteriormente transcrito, observa la Sala que el cumplimiento otorgado por la Dirección de Personal del Ejército Nacional a la orden de amparo proferida en favor del señor Javier Eduardo Duran ha sido total, toda vez que ya fue reintegrado al servicio de la institución, siéndole cancelados los dineros a título de prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo que duró desvinculado de la institución, de acuerdo con el propio dicho del actor. Razón por la cual, la Sala revocará la sanción impuesta a los señores Coronel Giovani Valencia Hurtado, Director de Personal de Ejército Nacional, y al Brigadier 13 Ff. 40 a 42. 14 F. 55 y 56 General Carlos Iván Moreno Ojeda, Comandante de Personal del Ejército Nacional, en tanto se dio cabal cumplimiento a la orden de amparo proferida dentro del radicado de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto consultado de 26 de enero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que sancionó con multa de cinco (5) días de SMMLV a los señores Coronel Giovani Valencia Hurtado, Director de Personal de Ejército Nacional, y al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda,

Comandante de Personal del Ejército Nacional.

SEGUNDO: En su lugar, NEGAR la solicitud de desacato presentada por el señor Javier Eduardo Duran, por encontrarse acreditado el cumplimiento de la sentencia de 13 de diciembre de 2016, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de

esta providencia.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER