CE-54001-23-33-000-2016-01428-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / JURISDICCIÓN COMPETENTE

PARA RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA / DEFECTO

SUSTANTIVO

[E]s evidente que la autoridad judicial demandada desconoció el derecho fundamental a la igualdad de la demandante, por cuanto hizo una indebida interpretación del precedente jurisprudencial de esta Corporación, pues en su caso existe un acto administrativo que les negó el reconocimiento de la sanción moratoria, luego no es viable acudir al proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria laboral, cuando aún no se ha declarado la existencia del derecho en una sentencia judicial. (…) De igual manera, la Sala evidencia que el Juzgado séptimo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Cúcuta incurrió, también en un defecto sustantivo por desconocimiento de las normas de competencia que señala el CPACA. (…) los artículos 104 y 138 del CPACA disponen que es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, conocer de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos referentes a la relación entre los servidores públicos y el Estado, así como al régimen prestacional que las rige. (…) para la Sala no cabe duda que la solicitud de amparo, contrario a lo sostenido por el juez de tutela de primera instancia, sí es el medio judicial idóneo para acceder a la protección de sus derechos fundamentales a fin de garantizar el acceso a la administración de justicia, el cual se vio vulnerado por la autoridad judicial accionada. En tal virtud, la competencia para conocer de los mencionados

asuntos le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A / LEY 74 DE 1968 / LEY 16

DE 1972 / LEY 244 DE 1995 - ARTÍCULO 2 / LEY 1071 DE 2006 - ARTÍCULO 5 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 422

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el conflicto de competencias para conocer de las reclamaciones por reconocimiento de la sanción moratoria, ver la sentencia del 21 de septiembre del 2015, exp. AC-2015-02049-00, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez

(E), de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 54001-23-33-000-2016-01428-01(AC)

Actor: BEATRIZ CHAPARRO ORTIZ

Demandado: JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE CÚCUTA La Sección Cuarta del Consejo de Estado1 procede a decidir la impugnación presentada por la demandante dentro de la acción de tutela de la referencia,

contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en la que decidió negar el amparo constitucional solicitado, por lo que dispuso: “PRIMERO: DENEGAR la acción de tutela interpuesta por la señora BEATRIZ CHAPARRO ORTIZ, que actúa a través de apoderada, en contra del JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE CÚCUTA, por las razones anteriormente expuestas”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La demandante indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante acto administrativo reconoció y pago tardíamente las cesantías parciales, por lo que mediante petición solicitó el pago de la sanción moratoria dispuesta en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, solicitud que fue resuelta de manera desfavorable, agotando así la vía gubernativa.

Aduce que procedió a realizar ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos, diligencia de conciliación extrajudicial la cual se declaró fallida, razón por la que promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo Mixto del Circuito de Cúcuta. Refiere que mediante auto de 27 de julio de 2016, declaró la falta de jurisdicción para conocer del asunto, por lo que remitió el expediente a los juzgados laborales del circuito judicial de la misma ciudad. Agrega que la anotada decisión fue objeto de recurso de reposición y en subsidio de apelación. El primero, fue negado en auto de 12 de septiembre del mismo año, en el sentido de ratificar el envío de los

procesos a la jurisdicción ordinaria laboral. El recurso de apelación se declaró improcedente.

2. Fundamentos de la acción 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

A juicio de la actora, el juzgado demandado incurrió en un defecto fáctico, sustantivo y procedimental, pues el análisis de las pruebas no fue acorde a derecho y adolece de incorrecta aplicación de las normas jurídicas, vulnerando de esta manera sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Pretensiones La demandante formuló en su escrito de tutela, las siguientes: “1. Tutelar a favor de mi poderdante BEATRIZ CHAPARRO ORTIZ los derechos fundamentales consagrados en los artículos 1º, fines sociales del Estado; 13, principio de igualdad; 29, debido proceso; 86, protección de los derechos constitucionales; 228, prevalencia del derecho sustancial, 229 acceso a la administración de justicia y 230 amparar el sometimiento a la ley contenidos en la Carta Política; vulnerados por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE CÚCUTA, al haber proferido los autos de fecha 27 de julio de 2016 y 12 de septiembre de 2016 respectivamente, a través del cual decide declarar la falta de Jurisdicción, ordenando remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito de Cúcuta.

2. Como consecuencia de los derechos tutelados, DEJAR SIN EFECTOS las providencias del 27 de julio de 2016 y 12 de septiembre de 2016,

proferidas por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE CÚCUTA dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por BEATRIZ CHAPARRO ORTIZ contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Norte de Santander y/o Municipio de Cúcuta, en cuanto a la falta de jurisdicción.

3. Se ordene el levantamiento de la ejecutoria y fuerza de cosa juzgada de las providencias de fecha 27 de julio de 2016 y 12 de septiembre de 2016, proferidas por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE CÚCUTA, y en su lugar se tengan en cuenta los principios constitucionales y legales del debido proceso, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia, a la protección constitucional de garantía a la aplicación de la ley y la igualdad ante la ley, consagrados en la Constitución Política Nacional, que han resultado vulnerados por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE CÚCUTA, al no tener en cuenta los argumentos esgrimidos, las pruebas aportadas y la legislación vigente y aplicación conforme a las diferentes jurisprudencias emitidas por las altas cortes, dejando de lado la correcta aplicación de la ley, conforme a los hechos plenamente demostrados en el proceso que cursa en el despacho judicial.

4. Que a la notificación de esta providencia, el JUZGADO SÉPTIMO

ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE CÚCUTA obedezca y

cumpla la decisión de reemplazo en aras de determinar el conflicto de competencias, tomando como referente los precedentes jurisprudenciales aquí citados y el caso concreto del accionante, haciendo claridad que la presente no incide ni determina el sentido de la decisión que deberá resolver al momento de proferir fallo, pues el juez natural preserva su criterio y su propia responsabilidad al expedir el fallo que resuelva las pretensiones de la demanda. Ordenar por consiguiente, que se emitan y adopten las medidas necesarias para que se profiera un nuevo pronunciamiento que resuelva la pretensión presentada por la parte demandante en el presente asunto, contra la providencia de primera instancia proferida por el Señor Juez de conocimiento dentro del proceso con radicado No. 54-001-33-33-004-2014-00651-00, que ordenó declarar la falta de jurisdicción, declararse sin competencia y remitir a los juzgados laborales del circuito de Cúcuta.

5. Ordénese al JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE CÚCUTA que, una vez notificado de la providencia, emita la decisión de continuar en la etapa procesal correspondiente en la que se encontraban los expedientes.

6. Ordenar a las entidades tuteladas al pago de la indemnización de perjuicios causados y costas a que haya lugar”.

3. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: i) Copia del Auto de 27 de julio de 2016 proferido por el Juzgado Séptimo

Administrativo Mixto del Circuito de Cúcuta.

1. Copia del Auto de 12 de septiembre de 2016 proferido por el Juzgado

Séptimo Administrativo Mixto del Circuito de Cúcuta.

4. Oposición

Respuesta del Juzgado Séptimo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Cúcuta La titular del despacho solicita que se nieguen las pretensiones de la tutela toda vez que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por la actora. Aduce que las decisiones cuestionadas fueron proferidas conforme a derecho y atendiendo a los precedentes jurisprudenciales, por lo que, afirma, se configura la falta de jurisdicción para conocer del medio de control interpuesto ante lo contencioso administrativo, debido a que la acción indicada para pretender el pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías es la ejecutiva de la que debe conocer la jurisdicción ordinaria laboral. Indica que como se advirtió en las providencias atacadas, correspondía al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, resolver los conflictos de competencia entre las diferentes jurisdicciones, Corporación de la que se tuvo en cuenta su jurisprudencia al momento de emitir los autos y en las que se dirimió el conflicto, resolviendo asignar el conocimiento del asunto a la justicia ordinaria laboral. Finalmente, refiere que en fallo de tutela de 2 de diciembre de 2016 Rad. 5400123-33-2016-01398-00, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en un proceso igual negó la acción de tutela interpuesta.

5. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en decisión de 15 de diciembre

de 2016, negó el amparo solicitado en tanto la autoridad judicial demandada no vulneró los derechos de la accionante, puesto que la decisión cuestionada tuvo como fundamento la jurisprudencia reciente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que es el órgano competente para dirimir los conflictos de competencia de las diferentes jurisdicciones.

6. Escrito de impugnación Dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la demandante impugnó la decisión del a quo, la cual sustentó así: Sostiene que la decisión proferida en primera instancia no se ajustó a derecho, pues lo que está en discusión es que se declare la nulidad de un acto administrativo, por lo que el medio de control no es otro que el de nulidad y restablecimiento del derecho, acción que se debe ejercer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

Aduce que esta Corporación en múltiples sentencias2, se ha pronunciado sobre la jurisdicción encargada de resolver el tema de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los docentes y ha resuelto que la encargada de conocer el asunto es la contenciosa administrativa y no la ordinaria laboral. Por último, sostiene que no se tuvieron en cuenta las pruebas obrantes en el proceso, en las que daba cuenta que el debate debía surtirse por la jurisdicción contencioso administrativa y no la ordinaria laboral.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32

del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico 2 Consejo de Estado. Sentencia de 11 de junio de 2015. M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia, entre otras.

Le corresponde a la Sala determinar, si le asiste razón al Tribunal Administrativo de Norte de Santander al negar las pretensiones de la tutela por considerar que la autoridad judicial accionada no vulneró los derechos fundamentales de la actora al expedir los autos de 27 de julio y 12 de septiembre de 2016, puesto que tales decisiones tuvieron como fundamento la jurisprudencia de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, quien resolvió que el competente para conocer de los procesos en los que se discute el reconocimiento y pago de la sanción moratoria es la jurisdicción ordinaria laboral y no la jurisdicción contencioso administrativa.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud

del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Ahora bien, esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”.

Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la

sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo8 y de la

Corte Constitucional9. En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia 8 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº

2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 9 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015,

M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

De conformidad con los hechos y las pruebas que obran en el expediente de tutela, la Sala estima que: i) el asunto es de relevancia constitucional pues debe definirse si con la decisión de remitir el asunto a la jurisdicción ordinaria laboral se vulneraron a la parte demandante los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia cuya protección invoca; ii) se agotaron todos los medios de defensa que tenía la actora para controvertir la decisión objeto de tutela, es decir, el recurso de reposición que se promovió contra el Auto de 27 de junio de 2016, en el que el Juzgado Séptimo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Cúcuta declaró la falta de jurisdicción para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento; iii) se cumple el requisito de inmediatez, toda vez que transcurrieron 2 meses y 23 días, entre la presentación de la tutela (6

de diciembre de 2016) y la última decisión que resolvió el recurso de reposición formulado (12 de septiembre de 2016) término razonable; iv) la actora identificó de manera adecuada los hechos que generaron la vulneración de sus derechos, alegación que fue efectuada en el recurso de reposición formulado y, v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Constatado el cumplimiento de los precitados requisitos pasa la Sala a realizar el estudio de fondo. 4.2. La decisión judicial objeto de la tutela vulneró los derechos fundamentales de la accionante Esta Sala10 se refirió al precedente judicial como la manera en que se ha decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Es decir, el precedente judicial no lo conforma un solo caso, sino una serie de pronunciamientos que terminan convirtiéndose en reglas de derecho específicas que se deben aplicar en los casos similares. Según la Corte Constitucional, el precedente judicial “es aquel antecedente de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”11. 10 En providencia de 3 de julio de 2013, C. P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, radicado número: 11001-03-15-000-2013-00725-00 11 Ver, entre otras, la sentencia T-292 de 2006 La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica

que12: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”. Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía y, (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de última instancia en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el máximo órgano de cada jurisdicción. Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada jurisdicción,

a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en un defecto y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. 12 Sentencia T-158 de 2006. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de motivar porque se separa del caso resuelto con anterioridad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’13; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los

supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”14. En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas15:

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció16. 13 Sentencia T-688 de 2003. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.” 14 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003.

15 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 16 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se destaca).

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión

surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto17.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

Descendiendo al sub lite, el Juzgado Séptimo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Cúcuta fundó sus argumentos en una providencia de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en la que se resolvió un conflicto de competencia. La Sección Segunda del Consejo de Estado ha fijado su postura en relación con la materia, en los siguientes términos:  “Las hipótesis que se pueden presentar ante la solicitud de reconocimiento de la indemnización moratoria son: (i) que la administración no resuelva el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías; (ii) que no reconozca las cesantías